Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на дванадесети март две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател: В. А. Членове: ПАВЛИНА НАЙ. Б. при секретар А. И. и с участието на прокурора С. П. изслуша докладваното от съдията Павлина Найденова

по касационно административно дело № 12278/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на ръководителя на Управляващият орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. срещу решение № 172 от 09.11.2023 г. по адм. д. № 225/2023 г. по описа на Административен съд Ямбол, с което е отменено решение № РД-02-36-870/25.07.2023г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г. за определяне на бенефициента О. Я. финансова корекция в размер на 5% от безвъзмездната финансова помощ по договор №127 / BG16RFOP001-1.017-0008- C01-S-02 от 29.12.2022 г., с изпълнител „Главболгарстрой“ АД, гр. София.

Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост по подробни съображения изложени в жалбата.

Ответната страна е представила писмен отговор. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата.

Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна.

В административния акт е прието, че са налице незаконосъобразни критерии за подбор. Относно изискването Длъжностно лице по безопасност и здраве - да притежава удостоверение/сертификат за преминато обучение по Наредба РД-07-2 от 16.12.2009 г. е посочено, че съгласно чл. 8 от Наредба № РД-07-2 от 16.12.2009 г. обучението по безопасност и здраве при работа се провежда не само от юридически или физически лица, регистрирани по Търговския закон, по Закона за кооперациите или по Закона за юридическите лица с нестопанска цел, в чийто предмет на дейност е посочено обучение, но и от висши училища, професионални училища, гимназии или колежи, и центрове за професионално обучение. След направена справка, УО установил, че има много висши училища, които предлагат нарочна магистърска програма по безопасни условия на труда, например Техническите университети - София, Варна, Габрово и други с посочени основни образователни цели при магистърското обучение по “Безопасност на труда” Завършилите магистър по безопасност на труда могат успешно да работят като специалисти по безопасност. Нормативно назначаването/ изборът на такова лице не е обвързано с наличие на конкретен удостоверителен документ. Вероятно практиката е наложила квалификация след провеждане на курсове, но доколкото това не е единствената възможност, която законодателството в областта предоставя във връзка с компетенциите на този експерт /напр. опционално може да се назначи лице съгласно образователен ценз/, съществуващата нормативна уредба, която регламентира възможността за упражняване на дейността свързана със здравословните и безопасни условия на труд, не се обвързва със завършен курс на обучение за безопасност и здраве при работа или еквивалентен курс на обучение, както е формулирано изискването от бенефициента. Изискването предложеният експерт да притежава удостоверение/сертификат за преминато обучение по Наредба РД-07-2 от 16.12.2009 г. е ограничаващо потенциални участници, които разполагат с експерти с квалификация за изпълнение на длъжността, съгласно придобита специалност, но не притежават нарочно удостоверение/сертификат за преминато обучение.

Относно изискването експертът по контрол по качеството - да притежава удостоверение/сертификат/лиценз за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност, или еквивалентно за чуждестранните лица, съобразно законодателството на държавата, в която са установени, УО на ОПРР приел, че за изпълнението на функциите на посочения експерт няма нормативно регламентирани правила, съгласно които тези експерти трябва да притежават определено образование в определена област или да са преминали нарочно обучение, за което да притежават удостоверение/сертификат. Видно от обучителните програмите на висшите строителни университети, например - УАСГ, е предвидено да се провеждат задължителни курсове по дисциплини: Правна и нормативна уредба в строителството; Строителни материали; Съпротивление на материалите, както и множество избираеми курсове, свързани със строителните материали. Дипломираните кадри притежават необходимата правоспособност в областта и без наличието на допълнително преминат курс за придобиване на нарочно удостоверение/сертификат, а по силата на висшето си образование, удостоверено с диплома.

За да отмени оспорения акт съдът е приел, че възложителят не е включил условие за определена степен на образование или за конкретна професионална квалификация, което да ограничава конкуренцията или да дава необосновано предимство на определен участник. Съгласно чл. 3 от Наредба № 3 от 27.07,1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове, издадена на основание чл. 24, ал. 2 ЗЗБУТ, органите за безопасност и здраве при работа, назначени или определени от работодателя, трябва да са специалисти с подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, да притежават необходимата теоретична и практическа подготовка, приложими в предприятието, и да отговарят на изискванията, определени в други нормативни актове. По отношение на констатацията за незаконосъобразен критерий за подбор, а именно изискването участникът да разполага с „Експерт по контрол на качеството - да притежава удостоверение/сертификат/лиценз за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите продукти със съществените изисквания за безопасност, или еквивалентно за чуждестранните лица, съобразно законодателството на държавата, в която са установени, приел, че поставеното изискване е обосновано с разпоредбите на чл. 9, ал. 1, т. 4, б. "б" и чл. 9, ал. 1, т. 5 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя. Относно методиката за оценка приел, че е определена в съответствие с разпоредбитe на ЗОП и ППЗОП. Решението е правилно като резултат.

В Документацията за участие в процедурата, възложителят е поставил изискване участникът да разполага с длъжностно лице по безопасност и здраве, което да притежава удостоверение/сертификат за преминато обучение по Наредба РД-07-2 от 16.12.2009 г. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд, или еквивалентно за чуждестранните лица, съобразно законодателството на държавата, в която са установени. Обучението по безопасност и здраве при работа се провежда на лицата изброени в чл. 6, ал. 1 от Наредба РД-07-2 от 16.12.2009 г., в т. ч. и на длъжностните лица (арг. от т. 2 с. з.). Обучението съгласно разпоредбата на чл. 8, ал. 1 се провежда от: 1. работодателите при спазване изискванията на наредбата; 2. юридически или физически лица, регистрирани по Търговския закон, по Закона за кооперациите или по Закона за юридическите лица с нестопанска цел, в чийто предмет на дейност е посочено обучение; 3. висши училища, професионални училища, гимназии или колежи, и центрове за професионално обучение; 4. специализираните органи на Министерството на вътрешните работи. Чл. 9, ал. 2 урежда, че документацията, отнасяща се до провеждането на обучението по безопасност и здраве при работа, се съхранява от работодателя и удостоверява провеждането на същото. В този смисъл, Наредба № РД-07-2 предвижда документ, който да удостоверява проведеното обучение по безопасност и здраве. В случая възложителят не е поставил изискване за координатор по безопасност и здраве при условия на Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи, която предвижда доказване съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др.

Относно изискването експерт "Контрол по качеството", съгласно което следва да притежава удостоверение/сертификат за преминато професионално обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалентно. УО е приел, че видно от обучителните програмите на висшите строителни университети, например - УАСГ, е предвидено да се провеждат задължителни курсове по дисциплини: Правна и нормативна уредба в строителството; Строителни материали; Съпротивление на материалите, както и множество избираеми курсове, свързани със строителните материали. Дипломираните кадри притежават необходимата правоспособност в областта и без наличието на допълнително преминат курс за придобиване на нарочно удостоверение/сертификат, а по силата на висшето си образование, удостоверено с диплома. Този извод е в противоречие на приетото от УО на ОПРР в административния акт, че за изпълнението на функциите на посочения експерт няма нормативно регламентирани правила, съгласно които тези експерти трябва да притежават определено образование в определена област или да са преминали нарочно обучение, за което да притежават удостоверение/сертификат. УО не е уточнил дали възложителят може да изисква за този експерт диплома за строително или техническо образование алтернативно на изискването да притежава удостоверение/сертификат за преминато професионално обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност и въобще допустимо ли е да се изискват документи при положение, че член 15, ал. 1, т. 4, б. "б" от Закона за Камарата на строителите (ЗКС) изисква, за да бъде едно лице вписано в Централния професионален регистър на строителя, да разполага с необходимия нает по трудов договор персонал за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност (контрол по качеството).

В Документацията за участие в процедурата възложителят е одобрил Методика за определяне на комплексната оценка на офертите, според която обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта, определена по критерия за оптимално съотношение качество/цена, което се определя по два показателя: 1. "Качество на организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката" (П1) с максимален брой точки 60 и относителна тежест 60 % и 2. Ценово предложение (П2) с максимален брой точки 40 и относителна тежест 40%.

В решението за определяне на финансова корекция е прието, че показателя П1 не осигурява възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите на участниците и на същите не е предоставена достатъчно конкретна информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по качествените показатели, които са количествено неопределими.

Видно от методиката, по показател П1 предложената от участника организация на персонала за изпълнение на поръчката следва да осигурява изпълнението на изискването за допустимост на възложителя и да съдържа 10 броя подлежащи на оценка критерии, описани в 10 точки. Същите са изчерпателно изброени и е отбелязано, че за наличието на всеки един от тях по отделно участникът получава по 6 точки, когато в предложената от него организация на персонала за изпълнение на поръчката е налице информация под каквато и да било форма в изпълнение на изискването по съответната точка. Съответно максималният брой точки (общо 60) се присъжда в случай, че са предложени и десетте вида критерии и същите съдържат информация под каквато и да е форма в изпълнение на изискванията разписани за всеки един от тях. Бенефициерът е предвидил участниците да получат съответния брой точки съобразно наличието/липсата на конкретен елемент (критерий), а когато за някое от изискванията по отношение на предложената от участника организация на персонала за изпълнение на поръчката се установи че не е налице информация под каквато и да било форма в изпълнение на съответното изискване, за него комисията не присъжда точки.

Възложителят не е предвидил да оценява резултат или ефект на всеки един от елементите, съдържащи изисквания за посочване на разпределението на човешките ресурси, отговорностите на лицата, механизми за контрол, организационни мерки, организационни решения и отговорности за контрол, мерки за избягване на аварии, мерки за елиминиране или минимизиране на негативното проявление спрямо социалната среда, мерки за ограничаване или минимизиране на забавянето до ниво, което да не води до ангажиране на санкциониращите клаузи и преодоляване на риск от забавяне, с оглед различни обстоятелства, а единствено наличието или липсата на посочени такива. Оценката не е обвързана с базови и надграждащи изисквания. Неправилен е изводът на ръководителя на УО, че условията за присъждане на точки по този показател са неясни. Съдържанието на коментирания показател е недвусмислено. Ако в предложението за изпълнение на поръчката е предвиден съответният елемент с посоченото съдържание, независимо от начина, по който е поднесена информацията, комисията е длъжна да даде съответния брой точки. Липсва предвидена възможност и задължение на комисията да интерпретира въпросните елементи. Оценяването се извършва на база предложените елементи. Качеството и реалната им приложимост нямат отношение към оценяването им съгласно заложените критерии за оценка. Оценката по спорния показател е заложена по начин, който дава достатъчно яснота на участниците и на комисията, а именно предложени са критерии с посочено в методиката съдържание, които носят съответния брой точки. С оглед изложеното липсва на нарушение, съответно на нередност, за която да бъде определена финансова корекция.

Обжалваното решение следва да се остави в сила като правилно по резултат.

С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното от пълномощника на общината искане за разноски, в полза на О. Я. следва да бъдат присъдени разноски в размер на 100 лв. юрисконсултско възнаграждение.

Като има предвид изложеното, Върховният административен съд, Седмо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 172 от 09.11.2023 г. по адм. д. № 225/2023 г. по описа на Административен съд Ямбол.

Осъжда Министерството на регионалното развитие и благоустройството да заплати на О. Я. разноски по делото в размер на 100 лв. юрисконсултско възнаграждение.

Решението не подлежи на обжалване.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ВАНЯ АНЧЕВА

секретар:

Членове:

/п/ П. Н. п/ ПОЛИНА БОГДАНОВА