Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на двадесет и втори май две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател: Т. Х. Членове: В. П. Ц. П. при секретар Р. А. и с участието на прокурора В. Д. изслуша докладваното от председателя Т. Х. по административно дело № 1330/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) вр. чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК).

Образувано е по две касационни жалби срещу решение № 1447 от 24.11.2023 г. постановено по адм. дело № 1269/2022 г. от Административен съд София-област (АССО).

Първата касационна жалба е подадена от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) чрез процесуалния представител гл. юрк. М.. С тази касационна жалба първоинстанционното съдебно решение е обжалвано единствено в частта, в която АССО е отменил точка втора (т. 2) от диспозитива на решение № 890/10.11.2022 г. на КЗК по адм. преписка № КЗК/370/2019 г. и преписката е върната за определяне на нова имуществена санкция. Изложени са съображения за неправилност на решението в обжалваната част на основанията по чл. 209, т. 3 от АПК без конкретно да са посочени кои от трите алтернативни основания се поддържат. В съдебно заседание юрк. М. уточнява, че поддържа като основание за неправилност на съдебното решение нарушение на материалния закон. Направено е искане за отмяна на решението в обжалваната част и постановяване на ново решение по същество на спора, с което да се потвърди решението на Комисията за защита на конкуренцията в частта по точка втора (т. 2) от неговия диспозитив. Претендира се заплащане на разноски по делото за двете инстанции, вкл. юрисконсултско възнаграждение и държавна такса, и при условията на евентуалност е направено възражение за прекомерност на претендирания от насрещната страна адвокатски хонорар.

Втората касационна жалба е подадена от В. Е. В. ЕАД, ЕИК 103195446, чрез адв. Св. Ганева и адв. Д. Л.. С тази касационна жалба се обжалва първоинстанционният съдебен акт в частта, с която е отхвърлена жалбата на В. Е. В. ЕАД и е потвърдено решението на КЗК, с което е установено нарушение по чл. 21, т. 2 от ЗЗК. При условията на евентуалност е направено искане при отмяната на решението на АССО в тази част да се отмени и решението в останалата част, в която е отменено решението на КЗК по диспозитива по т. 2, като твърди, че по т. 2 решението следва да бъде отменено като постановено без правни основания. Излагат се съображения за неправилност на решението в обжалваната част като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Направено е искане да се постанови решение, с което да се отмени решението на АССО и съответно да се постанови друго по същество на спора, с което да се отмени решението на КЗК в частта, с която е установено извършване на нарушение по чл. 21, т. 2 от ЗЗК. В касационната жалба е уточнено, че ако същата не бъде уважена, този касационен жалбоподател счита, че решение № 1447 от 24.11.2023 г. по адм. дело № 1269/2022 г. на АССО е правилно и законосъобразно в частта, с която отменя т. 2 от диспозитива на решение № 890/10.11.2022 г. на КЗК по адм. преписка № КЗК/370/2019 г. и връща преписката на КЗК за ново определяне на имуществена санкция по мотивите в съдебния акт. Претендира се присъждане на разноски и се възразява за прекомерност по евентуални заявените от КЗК разноски. В открито съдебно заседание се представлява от адв. Г. и адв. Л..

О. Х. и Райзен ЕООД, ЕИК 813141699, не изразява становище по касационната жалба. В открито съдебно заседание не се явява и не се представлява.

Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на двете касационни жалби. Счита, че решението е правилно и следва да бъде оставено в сила.

Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационните жалби като подадени от надлежни страни и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК за процесуално допустими.

Разгледани по същество касационните жалби са неоснователни.

Производството пред Административен съд София област е образувано по жалба на В. Е. В. ЕАД срещу решение № 890/10.11.2022 г. на Комисия за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК 370/2019 г., с което е установено, че това дружество е извършило нарушение по чл. 21, т. 2 от Закона за защита на конкуренцията, изразяващо се в злоупотреба с господстващо положение, насочена към ограничаване на търговията и техническото развитие на пазара на дялово разпределение, извършвана чрез насърчаването на разпределение на топлинна енергия за отопление без технически средства за нейното измерване, както и чрез едностранна подмяна на водомери на клиенти, обслужвани от други топлинни счетоводители, възпрепятствайки тяхната дейност, което засяга пряко или косвено интересите на потребителите на територията на гр. Варна, и КЗК е наложила имуществена санкция на В. Е. В. ЕАД в размер 845 794,00 (осемстотин четиридесет и пет хиляди седемстотин деветдесет и четири хиляди) лева.

С обжалваното решение Административен съд София област е отхвърлил жалбата на В. Е. В. ЕАД срещу решение № 890/10.11.2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-370/2019 г., в частта му по точка първа, с която е установено извършено нарушение по чл. 21, т. 2 от Закона за защита на конкуренцията, отменил е решение № 890/10.11.2022 г. на КЗК в частта му по точка втора и е върнал преписката на КЗК за ново определяне на имуществената санкция съобразно с изложените в съдебното решение мотиви.

За да постанови този резултат, първоинстанционният съд е обсъдил установената от КЗК фактическа обстановка като по делото е изслушана и приета съдебнотехническа експертиза, приел е за правилно установен от КЗК съответния пазар - продуктов и географски, а именно поведението на В. Е. В. ЕАД и търговските взаимоотношения между предприятията във връзка със стопанската им дейност по пренос и доставка на топлинна енергия на територията на гр. Варна, извършвана от В. Е. В. ЕАД; и дейността по дялово разпределение на количества топлинна енергия между потребители в сгради - етажна собственост (СЕС) на територията на гр. Варна, осъществявано от дружества, вписани за тази дейност в Публичния регистър на Министерство на енергетиката по реда на чл. 139а от ЗЕ за извършване на услугата дялово разпределение на топлинна енергия, вкл. по отношение на ответника пред КЗК В. Е. В. ЕАД и подателя на искането Холидей и Райзен ЕООД на определения като регионален пазар, обхващащ пазара на пренос и доставка на топлинна енергия, предназначена за потребители в СЕС на територията на гр. Варна. Възприет е анализът на КЗК, че засегнат пазар от разглежданото поведение на ответника е вертикално свързаният пазар на дялово разпределение на топлинна енергия между потребители в сгради - етажна собственост, както и че така определеният съответен пазар на пренос и доставка на топлинна енергия на територията на град Варна не представлява съществена част от Общия пазар, поради което е неприложим чл. 102 от ДФЕС (Договора за фунцкиониране на Европейския съюз) . Първоинстанционният съд е обсъдил дефинирания от КЗК процесен период и приложима нормативна уредба, вкл. възраженията на В. Е. В. ЕАД пред КЗК, както и съставомерността на поведението на В. Е. В. ЕАД за прилагането спрямо него на разпоредбите на чл. 20 от ЗЗК Господстващо положение и на чл. 21 от ЗЗК Забрана за злоупотреба с монополно или господстващо положение. Според съда елементите на фактическия състав на чл. 21 от ЗЗК са осъществени от В. Е. В. ЕАД, тъй като дружеството безспорно има качеството на предприятие, осъществяващо стопанска дейност; безспорно притежава господстващо положение на пазара на пренос и доставка на топлинна енергия на територията на гр. Варна като единствено лицензирано предприятие; както и осъществява едностранно поведение, насочено към ограничаване на търговията и техническото развитие на пазара на дялово разпределение чрез насърчаването на разпределение на топлинна енергия за отопление без технически средства за нейното измерване, както и чрез едностранна подмяна на водомери на клиенти, обслужвани от други топлинни счетоводители, възпрепятствайки тяхната дейност, което засяга пряко или косвено интересите на потребителите. За формирането на тези изводи съдът се е мотивирал, че В. Е. В. ЕАД като топлопреносно предприятие е независимо от топлинните счетоводители в гр. Варна, защото може във всеки един момент да привлече клиенти от тях и да започне да ги обслужва въз основа на отопляем обем и/или максимална мощност на отоплителните тела, а също и защото разполага със съществена информация за обема на пазара на дялово разпределение. Същевременно, разглеждано като топлинен счетоводител, В. Е. В. ЕАД е независимо от конкурентите на пазара на дялово разпределение, т. к. въз основа на договорите за превъзлагане може да обслужва всички техни клиенти като топлинен счетоводител без да се налага преокомплектоване с нови уреди за дялово разпределение, както по отношение на снемане на данни, така и относно информационното обслужване на клиенти във връзка с изготвеното дялово разпределение. Възприети са изводите на КЗК и за независимост на В. Е. В. ЕАД от клиентите, тъй като какъвто и да е изборът на собствениците в съответната СЕС, същите ще бъдат обслужвани от В. Е. В. ЕАД или като избран топлинен счетоводител, или от В. Е. В. ЕАД като топлопреносно предприятие по реда на изключението в Наредбата № Е-РД-04-1 ОТ 12 МАРТ 2020 Г. за топлоснабдяването (НТ), или отново от В. Е. В. ЕАД по силата на договорите за превъзлагане. Съдът изрично сочи, че в тази пазарна ситуация изключение е налице при част от клиентите на Холидей и Райзен ЕООД, на които В. Е. В. ЕАД не отчита уреди за дялово разпределение. Това се установявало от данните от Таблица № 8 в решението на КЗК - броят клиенти на топлинна енергия отбелязвал значителен ръст през анализирания процесен период, а броят на клиентите, обслужвани по системата за дялово разпределение, намалявал съгласно Таблица № 6. Съдът се обосновал и с факта, че намаляват и клиентите на отделните топлинни счетоводители, с изключение на Техем сървисис ЕООД поради вливане в него на другия топлинен счетоводител за гр. Варна - Данувиус ЕООД. Другото изключение е В. Е. В. ЕАД, увеличаващо броя си клиенти ежегодно и което било установено, както от КЗК, така и от назначената, изслушана и приета по делото и съдебнотехническа експертиза.

Във връзка с тези изводи съдът е кредитирал определените от КЗК правоотношенията, които възникват при доставката на топлинна енергия и дяловото разпределение, както и правата и задълженията на страните, които са обособени в три групи - отношенията между доставчик и клиенти на топлинна енергия, а в случай, че на лицензионната територия няма доставчици, тази дейност се извършва от топлопреносното предприятие; правоотношения между топлинен счетоводител и топлопреносно предприятие или доставчик на топлинна енергия; и правоотношения между топлинен счетоводител и клиенти в сграда - етажна собственост. Конкретизирано е относимото за процесния казус поведение на В. Е. В. ЕАД като са обследвани прилаганите практики в качеството й на топлопреносно предприятие, но с ефекти на проявление на пазара на дялово разпределение на територията на гр. Варна, а именно 1. Безплатна подмяна на индивидуални водомери на клиенти, обслужвани от други топлинни счетоводители; 2. Насърчаване на разпределянето по обем и максимална мощност чрез предоставяне на различни промоционални условия при заплащане на топлинна енергия.

По отношение на нарушаването на забраната за злоупотреба с господстващо положение съдът е акцентирал за горепосочените две практики следното: относно безплатната подмяна на индивидуални водомери на клиенти, обслужвани от други топлинни счетоводители според съда сами по себе си тези мерки не били укорими, а имали характер на мярка за енергийна ефективност, дистанционното отчитане безспорно било с положителен ефект, но В. Е. В. ЕАД, като предприятие с господстващо положение на пазара на пренос и доставка на енергия, който е пряко вертикално свързан с пазара на дялово разпределение на топлинна енергия, следвало да не пречи на конкуренцията на пазара на дялово разпределение. Според съда релевантен е фактът, че за периода, в който В. Е. В. ЕАД предлага безплатни водомери на клиентите на топлинна енергия, броят на клиентите, възползвали се от тези условия, се е увеличил, ergo поведението на това дружество пряко влияе на този пазар. Макар В. Е. В. ЕАД да нямало нормативно задължение да съгласува марката водомери с топлинния счетоводител, това не изключвало поведението му да не поставя в невъзможност правомерно действащ топлинен счетоводител, като Холидей и Райзен ЕООД, да упражнява правата си на същия този пазар и поради което като топлинен счетоводител следвало да има възможност да отчита тези уреди. Съдът е уточнил, че насочването към конкретна марка не би следвало да бъде продиктувано от поведение на предприятието с господстващо положение, а в случая с действията си В. Е. В. ЕАД налагало на Холидей и Райзен ЕООД да работи само с марката Апатор, с която марка работело единствено ВиК - Варна (като другият монополист на регионалния пазар).

По отношение на насърчаването на разпределянето по обем и максимална мощност чрез предоставяне на различни промоционални условия при заплащане на топлинна енергия съдът е кредитирал като обоснован извода, че В. Е. В. ЕАД прилага множество практики, с които да мотивира клиентите да прилагат разпределение по максимална мощност или отопляем обем, с което да напуснат пазара на дялово разпределение чрез уреди или изобщо да не се включат в него, вкл. и установената в гр. Варна тенденция по увеличаване на клиентите на пазара на пренос и доставка на топлинна енергия, съчетано с намаляване на клиентите на пазара на дялово разпределение, като по отношение на прилагането на разпределение по обем КЗК е установила, че се извършва единствено от топлопреносното предприятие в съответната лицензионна територия, но не и от страна на топлинните счетоводители.

Съдът е анализирал и обосновал, че практиките на В. Е. В. ЕАД по безплатна подмяна на индивидуални водомери на клиенти, които по договор се обслужват от други топлинни счетоводители и практиките по насърчаване на разпределянето по обем и максимална мощност чрез предоставяне на различни промоционални условия при заплащане на топлинна енергия, представляват едностранно поведение, което затруднява или възпрепятства дейността на топлинните счетоводители. Подмяната на индивидуалните водомери била извършена и се свеждала до конкретна марка, като по този начин се ограничавало търсенето на други марки водомери, предлагащи също дистанционен отчет. Същевременно, насърчаването на разпределение по обем и максимална мощност само по себе си изключвало ползването на техническите устройства, с които се измерва и изчислява индивидуалното потребление на топлинна енергия, поради което не можело да бъде третирано като мярка за енергийна ефективност. В първоинстанционното съдебно решение изрично е посочено, че тези практики, разгледани в тяхната съвкупност, представлявали форма на поведение, което топлопреносното предприятие представя като насочено към постигането на енергоефективни цели, но в действителност преследва антиконкурентни ефекти.

Относно правилното тълкуване и прилагане на материалноправната норма на чл. 21 от ЗЗК първоинстанционният съд се е позовал на практика на СЕС и на ВАС, съгласно която, за да представлява нарушение по чл. 21 от ЗЗК и/или чл. 102 от ДФЕС, едностранното поведение на предприятието с господстващо положение трябва да има антиконкурентен ефект - реален или потенциален, и да е от естество да засегне потребителските интереси.

В заключение, съдът е приел, че обжалваният административен акт е постановено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, с изложени фактически и правни основания и без допуснато нарушение на процесуалните правила, съответстващ на материалния закон в частта по т. 1 от постановения диспозитив, но актът бил неправилен по отношение на определения размер на наложената имуществена санкция по т. 2 от постановения диспозитив, тъй като основният размер на санкцията следвало да бъде определен въз основа на стойността на продажбите на В. Е. В. ЕАД, съгласно приложимата Методика за определяне на санкциите по ЗЗК, реализирани от предприятието на територията на страната през последната финансова година от участието му в нарушението, по отношение на нетните приходи от продажби на съответните продукти (стоки, услуги или продукция), които са пряко или косвено засегнати или биха могли да бъдат засегнати от нарушението и които в процесното нарушение произтичали и засягат услугата дялово разпределение на топлинна енергия, а не от дейността по производство и доставка на топлинна енергия.

Така постановеното съдебно решение е валидно, допустимо и правилно.

Настоящият състав, приема, че въз основа на правилен и изчерпателен анализ на установените факти, при пълно и обективно събиране и изследване на относимите към спора доказателства в хода на съдебното производство, първоинстанционният съд е достигнал до обоснован извод за правилно приложение на процесуалния и материалния закон от КЗК относно изследваното поведение на В. Е. В. ЕАД като предприятие с господстващо положение, което е злоупотребило с него и съответно е нарушило забраните по чл. 21, т. 2 от ЗЗК. Сочените в касационните жалби оплаквания са неоснователни и недоказани поради следното:

По касационната жалба, подадена от В. Е. В. ЕАД

Изложените в касационната жалба доводи изцяло релевират на тези, с които е сезиран първоинстанционния съд, и са били предмет на обсъждане като възражения пред КЗК по реда на чл. 74, ал. 3 от ЗЗК след постановеното определение № 1234/16.12.2021 г. на КЗК за предявяване на твърдение за извършено нарушение по чл. 74, ал. 1, т. 3 от ЗЗК. Същите са обсъдени и опровергани с конкретни факти както от КЗК, така и от първоинстанционния съд, като в касационното производство не са представени доказателства, които да разколебаят изводите на решаващия съд.

Настоящият състав напълно споделя мотивите за изпълнението на фактическия състав на злоупотребата с монополно или господстващо положение по чл. 21, т . 2 от ЗЗК. Въз основа на фактите по делото и конкретните обстоятелства от проучването на КЗК съдът е съобразил разпоредбата на чл. 21 от ЗЗК, чийто систематичен анализ налага извод, че за реализирането на кумулативни елементи на нейния фактически състав е необходимо кумулативно да са налице следните предпоставки: 1. извършване на стопанска дейност от предприятие по смисъла на 1, т. 13 вр. т. 7 от ДР на ЗЗК; 2. наличие на господстващо положение; и 3. осъществяване на едностранно поведение, с което се предотвратява, ограничава или нарушава конкуренцията, създавайки реален или потенциален антиконкурентен ефект и което е в състояние да засегне интересите на потребителите, като изброените в нормата на чл. 21, т. 1 т.5 от ЗЗК забрани са примерни и неизчерпателни, което следва и пряко от начина на формулировка на законовия текст.

Недоказани и неоснователни са доводите в касационната жалба за липса на елементите на фактически състав на чл. 21 от ЗЗК. По делото не е спорно, че касационният жалбоподател е предприятие, осъществяващо стопанска дейност, като по отношение на наличието на господстващо положение на съответния пазар, определен като пазар на пренос и доставка на топлинна енергия на потребители в сгради етажна собственост на територията на гр. Варна. Съгласно регистъра на издаваните от КЕВР лицензии и за процесния период В. Е. В. ЕАД, с предишно наименование Далкия - Варна ЕАД, с предишно наименование Т. В. ЕАД, притежава лицензия № Л-040-05/06.12.2000 г. за пренос на топлинна енергия на територията на гр. Варна и лицензия № Л-041-02/06.12.2000 г. за производство на топлинна енергия, всяка със срок 20 години; лицензия № Л-323-15/15.03.2010 г. за дейността търговия с електрическа енергия със срок 10 години. Дружеството притежава също така и удостоверения, издадени му на основание чл. 139а, ал. 10 от Закона за енергетиката, за извършване на услугата дялово разпределение: № Р-24/31.08.2007 г., № Р-24-1/30.11.2009 г. и № Р-24-2/08.08.2012 г. за извършване на услугата дялово разпределение с уреди SIEMENS; № Р-24-3/23.02.2016 г., № Р-24-4/28.07.2016 г. и № Р-24-5/12.03.2021 за извършване на услугата дялово разпределение с индивидуални разпределители на топлинна енергия с марка SIEMENS; № Р-24-68/25.05.2021 г. за извършване на услугата дялово разпределение с индивидуални разпределители на топлинна енергия с марка SIEMENS и QUNDIS. По делото още е доказано, че при определянето на пазарното положение на В. Е. В. ЕАД дружеството участва активно на всички верижно свързани пазари от производство до доставка и разпределение на топлинна енергия (downstream market), поради което дружеството е прието за вертикално интегрирано предприятие, което оперира на различни взаимосвързани пазари. За господстващото пазарно положение на В. Е. В. ЕАД още са изложени детайлни мотиви относно уредбата в чл. 43, ал. 2, т. 3 от Закона за енергетиката, която урежда в рамките на една обособена територия да бъде издавана само една лицензия за пренос на топлинна енергия. Така правилно е посочено, че В. Е. В. ЕАД е единственото дружество, притежаващо лицензия за съответната пазарна дейност и поради което с оглед на спецификите на тази лицензионна дейност, както и техническата и законово обусловена невъзможност за други предприятия да извършват дейност по пренос на топлинна енергия на тази територия, остава безспорно и пред касационната инстанция, че дружеството не среща какъвто и да е конкурентен натиск при упражняване на лицензионната си дейност, а разполага с икономическа сила, която му позволява да препятства поддържането на ефективна конкуренция на съответния пазар, както и да се държи в значителна степен независимо от своите конкуренти (така в СЕО, решение от 14 февруари 1978, United Brands/Комисията, 27/76, ECLI:EU:C:1978:22, т. 65; СЕО, решение от 13 февруари 1979, Hoffmann-La Roche/Комисията, 85/76, ECLI:EU:C:1979:36, т. 38). Тези аргументи са достатъчни за определянето на извършваната дейност от топлопреносното предприятие като стопанска дейност с монополен характер, обусловена от лицензионния режим като административна бариера за навлизане на пазара, която е наложена от действащата нормативна уредба, а дружеството - за притежаващо господстващо положение на този пазар. Относно дейността по доставка на топлинна енергия, е обсъдено, че в територията на гр. Варна не оперират други доставчици на топлинна енергия и съответно тази дейност се извършва единствено от топлопреносното предприятие също без да среща конкурентен натиск.

В продължение на горното, настоящият състав намира, че са неоснователни и недоказани оплакванията за липса на основните елементи на фактическия състав на нарушението, вкл. наличието на едностранно поведение. В оспорения съдебен акт са изложени мотиви в този смисъл, и същите правилно са насочено към развитите от КЗК изводи, че е налице предприятие с господстващо положение, осъществяващо с поведението си (практики и мерки) структурна злоупотреба, която се изразява в едностранно поведение, насочено към отстраняване от пазара на конкурентни предприятия, създаване на бариери за навлизане на пазара на потенциални конкуренти или ограничаване възможностите на реалните конкуренти да оказват ефективен конкурентен натиск върху него. Уточнено е, че такъв вид злоупотреби не са насочени към придобиване на печалба от силната икономическа позиция на едно предприятие, а изразяват неговата пазарна стратегия чрез използването на господстващото положение да бъдат изтласкани от пазара конкурентите. Настоящият състав намира за правилен извода, че съставът на чл. 21, т. 2 от ЗЗК предполага разглежданото поведение да бъде определено като злоупотреба, в случай, че е насочено към ограничаване на производството, търговията и техническото развитие във вреда на потребителите. Тази разпоредба описва последица, а не само поведението, както е при останалите състави на злоупотреба с господстващо положение. Поради това, квалификацията на нарушение по чл. 21, т. 2 от ЗЗК обхваща всякакви форми на поведение, които са от естество да породят този резултат, за който е достатъчно, както правилно е посочила Комисията и АССО, да се докаже възможността разглежданото поведение да ограничи производството, търговията или техническото развитие във вреда на потребителите. В тази връзка, в пълнота, обосновано и детайлно е разгледано едностранното поведение на В. Е. В. ЕАД, и е констатирано, че дружеството е вертикално интегрирано предприятие, притежаващо господстващо положение на пазара на пренос и доставка на топлинна енергия, но също и участващо на пазара на дялово разпределение. Поради това, прилаганите от ответното дружество в качеството му на топлопреносно предприятие и като топлинен счетоводител практики, са разгледани както поотделно, така и в тяхната съвкупност, с цел установяване дали е налице стратегия за ограничаване на конкуренцията на вертикално свързания пазар на дялово разпределение, поради което и Комисията е счела за необходимо да бъдат установени правоотношенията, които обичайно възникват и се развиват на разглежданите пазари и преди всичко са анализирани правоотношенията, които възникват във връзка с доставката на топлинна енергия и дяловото разпределение, както и правата и задълженията на страните. Тези правоотношения са били разделени в производството на три групи и съответно разгледани, като настоящият състав намира извършения анализ за правилен и обоснован по отношение на поведението и предприетите мерки от В. Е. В. ЕАД като вертикално интегрирано предприятие, притежаващо господстващо положение на пазара на пренос и доставка на топлинна енергия, но засягащо с поведението си и участващо на засегнатия пазара на дялово разпределение на топлинната енергия.

На следващо място, настоящият състав счита, че не са основателни и доказани оплакванията на касационния жалбоподател по отношение на прилаганата от него мярка за безплатна подмяна на водомери на клиенти, обслужвани от други топлинни счетоводители. Отправените твърдения отново касаят тълкуването на относимата нормативна уреда чл. 14 от Закона за енергийната ефективност (ЗЕЕ), чл. 139а, ал. 2, т. 5 от Закона за енергетиката, свързаните с тях подзаконови нормативни актове, както и обичайните отношения и установените от тях отклонения, свързани с доставка, монтаж и обслужване на индивидуални водомери през призмата на събраните многобройни доказателства и анализирани от КЗК поотделно и в тяхната съвкупност и които не са опровергани от осъществените съдопроизводствени действия и доказателствен процес пред първостепенния съд. Релевантно в случая е установеното поведение на В. Е. В. ЕАД по подмяна на щрангове за топла и студена вода, както и подмяна на индивидуални водомери с радиомодул марка Апатор, извършвайки тези дейности в качеството на топлопреносно предприятие в изпълнение на задълженията си по ЗЕЕ, като тези мерки са се прилагали за всички клиенти в гр. Варна без значение от избрания от тях топлинен счетоводител. Конкретно за тези действия от страна на В. Е. В. ЕАД, в качеството му на топлопреносно предприятие, свидетелстват и протоколите от общи събрания на собствениците в СЕС с адрес гр. Варна, [жк] [адрес] както и [жк], [адрес], от които е видно, че В. Е. В. ЕАД приема да извърши за своя сметка цялостната подмяна или изграждане на инсталация за битово-гореща вода, вкл. доставката и монтажа на водомерите с дистанционен отчет за топла вода (раздел III.4. от решението на КЗК Договорни отношения между Холидей и Райзен ЕООД и негови клиенти). Именно в тази връзка правилно в решението на административния съд е направен извод, че В. Е. В. ЕАД притежава необходимите софтуер, устройства и персонал за извършване на дистанционен отчет на водомери марка Апатор. Същевременно, съгласно предоставените от В. Е. В. ЕАД становища по преписката пред КЗК, дружеството е финансирало подмяната на индивидуални водомери на клиентите на топлинна енергия с такива, с които то и ВиК-операторът могат да отчитат, но без да взима предвид възможностите на топлините счетоводители и без да се съобразява с факта, че тези функции следва да се извършват и от последните. Наред с това, още КЗК е анализирала, че следва да бъде осигурена измеримост на повишаването на енергийната ефективност при подмяна на централната водоснабдителна инсталация, както и че предоставянето на водомери с дистанционен отчет постига тази цел и е признато като мярка, но тук е необходимо да се конкретизира, че за предмета на производството по ЗЗК релевантно е финансирането на конкретна марка водомери без това да бъде съобразено с конкурентите и операторите на пазара на дялово разпределение, което не може да се компенсира от стимулирането към преминаване от визуален към дистанционен отчет, а същото представлява поведение от естество да увреди конкуренцията и да накърни благосъстоянието на потребителите и не касае конкретно засягане на оператора-конкурент, за когото може да намери приложение чл. 105 и сл. от ЗЗК.

Настоящият състав споделя мотивите относно разграничаването на положителния ефект при дистанционно отчитане спрямо антиконкурентния ефект на процесните практики като технология и метод за снемане на данни. Въпреки множеството ползи на дистанционното отчитане в предмета да спора по ЗЗК попада безвъзмездното предоставяне на конкретна марка индивидуални водомери марка Апатор. Ефектите на разглежданото поведение се свеждат да това, че безвъзмездното предоставяне на водомери от конкретна марка е в състояние да пренасочи търсенето към нея в дългосрочен план, за сметка на останалите марки на пазара, които не биват финансирани от топлопреносното предприятие. Правилно е посочено, че по този начин В. Е. В. ЕАД, в качеството на топлопреносно предприятие, нарушава конкуренцията на пазара на дялово разпределение и оплакванията относно преимуществата на технологията дистанционен отчет са неотносими към предмета на настоящото производство, а секторната нормативна уредба не препятства прилагането на правилата на защитата на конкуренцията. Неоснователни са изложените в касационната жалба доводи в този смисъл, поради което настоящият състав прецени като обосновани изводите на административния съд по тези възражения на оспорващото дружество.

По отношение на твърдението в касационната жалба за неправилност на съдебното решение в частта за насърчаване на разпределянето на топлинна енергия за отопление по обем чрез представяне на промоционални условия следва да се посочи, че същото не се обосновава от фактите по делото и изводите на първостепенния съд. Това е така, защото дяловото разпределение се явява предпоставка за реализиране на енергийни спестявания, поради което, топлопреносното предприятие има интерес от качествено дялово разпределение, защото именно чрез него може да се определи индивидуалното потребление на доставената топлинна енергия. Така фиксираната цена за 1 кубичен метър подгрята вода или за 1 квадратен метър отопляема площ е в състояние да предотврати възможността на клиентите на топлинна енергия да разберат и контролират количеството топлинна енергия, което потребяват, в съответствие с основната цел на дяловото разпределение - да се определи действително потребеното количество топлинна енергия, било то за отопление или за битова гореща вода (БГВ). По правило дяловото разпределение се извършва от избрано по реда на чл. 139б от ЗЕ лице, а отчитането по мощност/обем - е изключение. В процесното поведение В. Е. В. ЕАД, като топлопреносно предприятие, активно предлага на клиентите като оферта изключението за отчитане по мощност/обем, представяйки го като по-изгодна за тях възможност. Настоящият състав споделя извода, че по този начин В. Е. В. ЕАД се е възползвало от двойната роля, която има на тези взаимосвързани пазари. Съдът е обсъдил, че съгласно данните от КЗК в Таблица 8 и данните представени от вещото лице по СТЕ в Таблица 1, Таблица 2 и Таблица 4 от заключението (въпреки разлики в числата) - в качеството си на топлопреносно предприятие В. Е. В. ЕАД увеличава броя на СЕС, присъединени към топлопреносната му мрежа, както при присъединените сгради, в които се ползва топлинна енергия за БГВ, така и при сградите, в които енергията се ползва за отопление и за БГВ. Конкретно, настоящият състав счита за правилно, че от данните, посочени от КЗК в Таблица № 6 и Таблица № 8 на решението, както и видно от колона 4 на таблица 4 от СТЕ, се установява, че клиентите на топлинна енергия се увеличават, докато клиентите на дялово разпределение - намаляват. Тази тенденция не може да бъде обяснена с твърдението на В. Е. В. ЕАД, че клиентите не желаят да получават разпределение въз основа на измервателни уреди или да спазят задълженията си по чл. 153, ал. 1 от ЗЕ да монтират уреди за дялово разпределение и да заплащат цена за топлинна енергия при условията и по реда, определени в съответната наредба. В отговора по преписката на КЗК от министъра на енергетиката е уточнено, че не е възможно разпределянето на топлинна енергия от топлопреносното предприятие по максимална мощност на отоплителните тела/отопляем обем да доведе до по-прецизно определяне на потребената топлинна енергия от клиентите, отколкото при извършване на дялово разпределение от избрано по реда на чл. 139б от ЗЕ лице.

Основателни са възраженията на В. Е. В. ЕАД за това, че в качеството на топлопреносно предприятие не е влияло конкретно на клиентите от СЕС в [жк], [адрес], т. е. не може да бъде държано отговорно за съдържанието на протокола на СЕС, предвиждащ начин на разпределяне на топлинна енергия да бъде мощност на монтираните радиатори. Съгласно обективно установените по настоящото производство факти и обстоятелства обосновано административният съд, приема че през процесния период клиентите на пазара на дялово разпределение са в диапазона от над 4000 за 2015 г. и за 2020 г. (сходни като брой), а общият брой клиенти на топлинна енергия за 2015 г. е двойно по-голям, съответно за 2020 г. е съществено увеличен. Така за 2015 г. клиентите на топлинна енергия, които не са обслужвани по системата за дялово разпределение чрез уреди, са били между 40 и 50 % от общия брой клиенти на В. Е. В. ЕАД, а за 2020 г. са между 60 и 70 % от общия брой клиенти на ответното дружество. Изчислен темпът на нарастване за клиентите, на които В. Е. В. ЕАД разпределя топлинната енергия като топлопреносно предприятие, за 2020 г. спрямо 2015 г. е в диапазона между 210 и 230 %. Това се потвърждава и от направения анализ на броя клиенти, обслужвани от В. Е. В. ЕАД както в качеството му на топлинен счетоводител, така и в качеството му на вертикално интегрирано предприятие, съчетаващо функциите на дружество за дялово разпределение и на топлопреносно предприятие. Последните факти илюстрират, че изключенията по чл. 61, ал. 2 от Наредбата за топлоснабдяването, действали през анализирания период, се е превърнало в тенденция на територията на гр. Варна и което не се е опровергало от изслушаната от приета СТЕ по делото. Съгласно фактите по делото е ситуацията със собствениците в сграда с адрес [жк], [адрес], свидетелстваща за наличието на тенденция за увеличение на клиентите, чиято консумация се разпределя въз основа на отопляемия обем, респ. за стратегията на В. Е. В. ЕАД. Според протокола собствениците са прекратили отношенията с обслужващия ги топлинен счетоводител и е посочено, че собствениците са избрали метод на разпределение да бъде не въз основа на уреди, а на отопляем обем. Това е аналогична ситуацията със собствениците в СЕС с адрес [жк], [адрес] и 2. Видно от получената от министъра на енергетиката жалба от Н. Д., описана в т. 1 от раздел III.4.4. от акта на КЗК, домоуправителят на [жк], [адрес] съдържа волеизявление на подателя, че ... Всички желаем да преминем на отопление на обем, за да почувстваме топлината.... Същото се потвърждава и от описаната в т. 3 от същия раздел жалба на домоуправителя на вх. 1 от същата сграда. Съгласно последната ... Домоуправителя на вх. 2 на блока ... се договаря с търговския представител на Veolia да преминем на нов начин на ползване (на отопляем обем) и нов начин на отчитане и заплащане..., както и че ... Veolia беше изготвила прогнозни цени за всеки апартамент от нашия вход при ползване на 2 радиатора, които варираха от 70 до 122 лв. на базата на отопляемия обем.... За същото свидетелства и описаната в т. 11 от същия раздел жалба на С. С. ...на 27.12.2019 г. с мое съгласие отоплителните /3 бр/ радиатори бяха физически отделени от системата, като в същото време датчиците върху всеки радиатор са отчитали 0 /нула/.... Видно от жалбата си г-жа С. Установих, че на 03. Или 04.01.20220 г., служители на Холидей и Райзен ЕООД са присъствали във входа и са поискали достъп до всички апартаменти. За съжаление, моите съседи от I и II етаж са отказали достъп.... В този смисъл, разгледани в своята съвкупност, тези оплаквания от потребители кореспондират с останалите материали по преписката и настоящият състав намира, че налице пълнота на анализа на доказателствата.

Правилен е изводът на решаващия съд, че разгледаните две практики на В. Е. В. ЕАД, свързани с действията по безплатна подмяна на индивидуални водомери на клиенти, които по договор се обслужват от други топлинни счетоводители, и практиките по насърчаване на разпределянето по обем и максимална мощност чрез предоставяне на различни промоционални условия при заплащане на топлинна енергия, представляват едностранно поведение, което затруднява или възпрепятства дейността на топлинните счетоводители. Верен е и изводът, че ограничавайки техническото развитие чрез насърчаване разпределението по обем, В. Е. В. ЕАД намалява конкуренцията между лицата, извършващи дялово разпределение на потребена топлинна енергия, както и тяхното пазарно присъствие, което от своя страна води до концентриране на всички дейности по веригата пренос-доставка-разпределение на топлинна енергия във вертикално интегрираното предприятие В. Е. В. ЕАД. Това поведение е съставомерно по отношение на забраната по чл. 21 от ЗЗК, като за целта на закона е достатъчно доказването на потенциален антиконкурентен ефект и не е необходимо доказване на реален такъв. От фактите по делото е доказано, че изследваната стопанска дейност на В. Е. В. ЕАД притежава по своето естество потенциал да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията, и не е необходимо да бъде изследван всеки един резултат от анализираното поведение, изразяващ се в реално настъпване на антиконкурентен ефект, като в случая правилно АССО е приел изследвания от КЗК потенциален антиконкурентен ефект от поведението на дружеството. В този смисъл е и решение на СЕС от 12 май 2022 г. по дело С-377/2020 г., че забраната за злоупотреба с господстващо положение трябва да се тълкува в смисъл наличието на злоупотреба, която представлява упражнявана от предприятие с господстващо положение практика с отстраняващ ефект, трябва да се преценява въз основа на способността на тази практика да породи антиконкурентни последици. Органът за защита на конкуренцията не е длъжен да доказва намерението на съответното предприятие да отстрани конкурентите си по начини или чрез средства, различни от характерните за основаната на качествата конкуренция. Доказването на такова намерение обаче представлява фактическо обстоятелство, което може да се вземе предвид при определянето на дадена злоупотреба с господстващо положение.

По делото не се доказва и че сочените от КЗК като антиконкурентни практики се преодоляват от положителни за потребителите последици, в какъвто смисъл също се е произнесъл СЕС в т. 1 от решението от 12 май 2022 г. по дело С-377/2020 г. освен ако предприятието с господстващо положение не установи, че антиконкурентните последици, които могат да следват от посочената практика, се неутрализират и дори преодоляват чрез положителни за потребителите последици, най-вече с оглед на цените, избора, качеството или нововъведенията.

При тези мотиви следва да бъде потвърден извода на АСОО, че обжалваното решение на КЗК е постановено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, с изложени фактически и правни основания и без допуснато нарушение на процесуалните правила и съответства на материалния закон в частта по т. 1 от диспозитива на решение № 890/10.11.2022 г. на КЗК по адм. преписка № КЗК/370/2019 г.

По касационната жалба, подадена от Комисията за защита на конкуренцията

Касационният съдебен състав приема, че в процесния случай при определяне на размера на имуществената санкция за установеното нарушение по Глава четвърта от ЗЗК, извършено в периода ноември 2015 г. декември 2020 г., правилно е приложена Методиката за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията (приета с решение № 71/03.02.2009 г. на КЗК, изм. и доп. с решение № 1024/06.10.2009 г., решение № 330/17.03.2011 г. и решение № 900/17.11.2015 г. на КЗК, отм., ДВ, бр. 51 от 18.06.2021 г.). Необходимо е да бъде посочено, че Методиката се явява нормативен акт, за който макар да не е уредена изрична обратна сила в действащата Методика за определяне на санкциите и глобите, налагани по ЗЗК (приета с решение № 607/21.06.2021 г. на КЗК, обн. ДВ, бр. 51 от 18.06.2021 г.), а предвиждащ санкционни разпоредби (съгл. чл. 14, ал. 3 от Закон за нормативните актове (ЗНА) Не може да се дава обратна сила на разпоредби, които предвиждат санкции, освен ако те са по-леки от отменените), то при констатираната празнота следва да се съобрази като общо правилото на чл. 3, ал. 2 от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН), че ако до влизане в сила на наказателното постановление последват различни нормативни разпоредби, прилага се онази от тях, която е по-благоприятна за нарушителя, вр. чл. 99 от ЗЗК. Като в тази връзка може да се конкретизира, че доколкото с новоприетата Методика за определяне на санкциите и глобите, налагани по ЗЗК - в чл. 9, ал. 4 от Методиката, е заложен по-висок процент от стойността на продажбите при определяне на основния размер на санкцията в зависимост от тежестта на нарушението спрямо този размер в т. 9. 2 от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК (отм.), то последната се явява по-благоприятна за нарушителя и е правилен изводът на съда за нейната приложимост.

Съгласно т. 9 и т. 9.1. от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК (отм.) основният размер на санкцията се определя въз основа на стойността на продажбите, реализирани от предприятието на територията на страната през последната финансова година от участието му в нарушението, като при изчисляването се вземат предвид реализираните от предприятието нетни приходи от продажби на съответните продукти (стоки, услуги или продукция), които са пряко или косвено засегнати или биха могли да бъдат засегнати от нарушението.

Установеното по преписката нарушение е на вертикално свързания с дейността на господстващото предприятие пазар на дялово разпределение за злоупотреба с господстващо положение, извършвана чрез насърчаването на разпределение на топлинна енергия за отопление без технически средства за нейното измерване, както и чрез едностранна подмяна на водомери на клиенти, обслужвани от други топлинни счетоводители, възпрепятствайки тяхната дейност, което засяга пряко или косвено интересите на потребителите на територията на гр. Варна, така че нетните приходи от продажби на съответните продукти (стоки, услуги или продукция), които са пряко или косвено засегнати или биха могли да бъдат засегнати от нарушението, са ясно определени и конкретизирани, като са налице данни, че В. Е. В. ЕАД оперира и на този пазар. Правилен и обоснован е изводът на първоинстанционния съд, че нарушението произтича и засяга услугата дялово разпределение на топлинна енергия, а не е от дейността по производство и доставка на топлинна енергия, поради което санкцията следва да бъде определена от стойността на продажбите, реализирани от предприятието на територията на страната през последната финансова година от участието му в нарушението, като при изчисляването се вземат предвид реализираните от предприятието нетни приходи от продажби на съответните продукти (стоки, услуги или продукция), които са пряко или косвено засегнати или биха могли да бъдат засегнати от нарушението, свързани с услугата дялово разпределение на топлинна енергия. Неоснователни и противоречиви се явяват отправените с касационната жалба на КЗК твърдения, че АССО не отчита, че нарушението е извършено от предприятие в качеството му на господстващо предприятие, както и че било възможно господстващото предприятия да няма участие на засегнатия пазар. Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК (отм.) не урежда налагането на санкция за нарушения на забраната по Глава четвърта от ЗЗК да произтича от самия факт, че е извършено нарушение от предприятие в качеството му на такова с господстващо положение. В Методиката освен това ясно и безпротиворечиво е уредено, че за стойността на продажбите, въз основа на които се определя размера на санкцията, се вземат предвид реализираните от предприятието нетни приходи от продажби на съответните продукти (стоки, услуги или продукция), които са пряко или косвено засегнати или биха могли да бъдат засегнати от нарушението. Нарушението в случая е на пазара на дялово разпределение, извършвано чрез насърчаването на разпределение на топлинна енергия за отопление без технически средства за нейното измерване, както и чрез едностранна подмяна на водомери на клиенти, обслужвани от други топлинни счетоводители, възпрепятствайки тяхната дейност, което засяга пряко или косвено интересите на потребителите на територията на гр. Варна. Изложените в касационната жалба на КЗК аргументи представляват доводи относно наличието на господстващо положение на дефинирания съответен пазар по преписката и релевират на възможността по чл. 9, ал. 1 от Методика за определяне на санкциите и глобите, налагани по ЗЗК, която в случая е неприложима, като още КЗК се е позовала в административния акт на Методиката (отм.) В същия смисъл са изключващи се и противоречиви доводите, че господстващото предприятия може да няма участие на засегнатия пазар. Тази хипотеза отново е уредена в новоприетите правила за определяне на санкции и глоби по ЗЗК (чл. 9, ал. 3 от Методиката, обн. ДВ, бр. 51 от 2021 г.), но същите са категорично не само неналични като фактология за прилагане, а и както се посочи неприложима правна уредба. Приетата по законова делегация Методика (отм.) предвижда именно определянето на имуществената санкция да бъде въз основа на засегнатите от нарушението (установено в диспозитива на акта на КЗК) продукти (стоки, услуги или продукция) като нарушаващото забраната предприятие с господстващо положение участва на този засегнат пазар. Изложените в акта на КЗК аргументи при определянето на имуществената санкция са незаконосъобразни и развитите в касационната жалба такива са неоснователни, защото не почиват на относимите по проучваното поведение факти, на правилното тълкуване и прилагане на Методиката (отм.) и не на последно място са в съществено противоречие с принципа на съразмерност, заложен като основно начало в дейността на административния процес чл. 6 от АПК, тъй като не могат да се засягат права и интереси на страни отвъд целта на издавания акт, както и с административния акт следва де се приложат онези мерки, които са по-благоприятни за засегнатите лица, щом постигат целта на закона, в случая за условия за разширяване на конкуренцията и свободната инициатива в стопанската дейност.

В касационните жалби не са посочени пороци на решението на АССО, навеждащи за неговата необоснованост или материална незаконосъобразност. След запознаването с първоинстанционното дело и преписката на административния орган, съответно оспореното съдебно решение и административен акт, и изведените установени относими факти и правни изводи, настоящият съдебен състав формира убеждение, че изложените от касаторите доводи са неоснователни и недоказани, противоречащи на правилното тълкуване и прилагане на относимото право по разглежданото поведението на предприятието, нарушило забраната за злоупотреба с господстващо положение чрез ограничаване на търговията и техническото развитие по чл. 21, т. 2 от ЗЗК като поведение, което може да предотврати, ограничи и наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите.

По изложените доводи, настоящият състав счита, че решението на АССО е правилно и при постановяването му не са допуснати релевираните в касационните жалби нарушения, които да съставляват основания за неговата отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК, поради което следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора за претендираните от касаторите разноски не се дължи произнасяне от съда и същите следва да се понесат така, както са сторени от страните.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1447 от 24.11.2023 г. по адм. дело № 1269/2022 г. на Административен съд София-област

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТАТЯНА ХИНОВА

секретар:

Членове:

/п/ ВЛАДИМИР ПЪРВАНОВ

/п/ ЦВЕТАНКА ПАУНОВА