Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на първи април две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател: Т. В. Членове: МИРОСЛАВА Г. Р. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора А. И. изслуша докладваното от председателя Т. В. по административно дело № 2233/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС), подадена чрез пълномощник, против решение № 31 от 05.01.2024 г. по адм. д. № 321/2023 г. на Административен съд - Сливен, с което съдът е отменил негово решение от 23.08.2023 г. за определяне на финансова корекция на "Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД (ВИК - Сливен). Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради нарушение на материалния закон и необоснованост - основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Счита за неправилни изводите на съда, че не са установени приетите от органа нарушения и липсва нередност, за която да бъде определена финансова корекция. Излага съображения за доказаност на констатираните нарушения и твърди, че използваната правна квалификация субсумира приетия състав на посочената нередност. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора с отхвърляне на подадената от дружеството жалба. Претендира разноски за двете съдебни инстанции и прави възражение за прекомерност на исканите от ответната страна такива.

Ответникът "Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД, чрез пълномощник, оспорва касационната жалба. Претендира разноски.

Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:

Първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, че в изпълнение на сключен между страните административен договор за безвъзмездна финансова помощ за проект "Доизграждане и рехабилитация на водоснабдителната и канализационната инфраструктура в агломерации с население над 10 000 еквивалент жители, попадащи в обхвата на обособената територия на "Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД", бенефициерът ВИК-Сливен е провел процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Изпълнение на инженеринг – проектиране, строителство и авторски надзор на обект Реконструкция на довеждащи водопроводи за ВС "Сливен", съгласно условията на ФИДИК "Жълта книга" и е сключил договор за изпълнение с "НС И. А. ДЗЗД.

След осъществен последващ контрол на проведената процедура административният орган е установил, че възложителят е допуснал следните нарушения:

1. нарушение на чл. 3, ал. 3 Закона за камарата на строителите (ЗКС) и чл. 6, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството (НУРЗЗПС), във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 Закона за обществените поръчки (ЗОП), като е формулирал ограничително условие в изискванията за икономическо и финансово състояние за представяне на застраховка „Професионална отговорност в строителството“, съгласно чл. 171, ал. 1 ЗУТ с определен лимит на отговорност. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 на Наредбата за посочване на и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), за която е определил финансова корекция в размер на 5% върху стойността на допустимите разходи по сключения договор с изпълнителя "НС И. А. ДЗЗД.

2. нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ и чл. 101, ал. 5 ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, изразяващо се в незаконосъобразно определяне за изпълнител на участник, който е представил предложение за изпълнение на поръчката с линеен времеви план-график, което не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 на Наредбата, за която е определил финансова корекция в размер на 25% върху стойността на допустимите разходи по сключения договор с изпълнителя "НС И. А. ДЗЗД договор.

Ръководителят на УО не е приел за основателно даденото от възложителя възражение и е издал оспореното пред първоинстанционния съд решение. При спазване на принципа за некумулиране е определена обща финансова корекция в размер на 25% върху засегнатите от нарушението разходи по договора, сключен с изпълнителя.

Първоинстанционният съд е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ форма, при спазване на процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, но при неправилно приложение на материалния закон поради липса на констатираните нарушения, съответно нередности, за които да бъде определена финансова корекция, и го е отменил.

Решението е правилно като краен резултат.

По отношение на нарушението на чл. 3, ал. 3 ЗКС и чл. 6, ал. 2 НУРЗЗПС, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 ЗОП:

По делото не е спорно, че възложителят е поставил изискване в раздел III.2.2) "Икономическо и финансово състояние", участникът да притежава валидна застраховка "Професионална отговорност в строителството" съгласно чл. 171, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) с минимална застрахователна сума, съгласно чл. 5, ал. 1, т. 1 и ал. 2, т. 1 НУРЗЗПС за строежи първа категория. При участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критерия за подбор се доказва от всяко от лицата, включени в обединението, които ще изпълняват строителни дейности, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединение.

Разпоредбата на чл. 3, ал. 3 ЗКС регламентира изискването за регистрация в съответния регистър, а не изискването за застраховка професионална отговорност. Мотивите на органа не разграничават двете изисквания, като органът неправилно ги използва като взаимозаменяеми. Изискването за застраховка "професионална отговорност" е критерий за подбор за финансово и икономическо състояние по чл. 61, ал. 1, т. 2 ЗОП, а изискването за вписване в посочения регистър е критерий за подбор за годност/правоспособност по чл. 60 ЗОП. Отделно от това, спазването на изискването за застраховка е предпоставка за вписване в регистъра - чл. 15, ал. 1, т. 7 ЗКС. От друга страна, разпоредбата на чл. 3 ЗКС е изтълкувана неправилно от административния орган. Съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС строителите, които изпълняват строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", подлежат на вписване в Централния професионален регистър на строителя. Това означава, че когато участник в обществената поръчка е обединение, което не е юридическо лице, изискването за вписване в регистъра е относимо за тези от участниците, които с оглед на разпределението на дейностите, установено в договора за създаване на обединение, ще изпълняват строеж от първа до пета категория или отделни строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности. От изложеното следва, че всеки участник в обединението, който ще изпълнява строителство, следва да притежава застраховка "Професионална отговорност на участниците в строителството" по чл. 171 ЗУТ. В случая възложителят изрично е уточнил, че изискването за застраховка се прилага за всеки член на обединението, който ще изпълнява строителни дейности, разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединение, поради което не е допуснал нарушението, описано в административния акт. Хипотезата на чл. 3, ал. 3 ЗКС е налице тогава, когато единствено регистрираното в ЦПРС лице ще изпълнява дейностите, подчинени на режима по ал. 2. Ако повече от едно лице ще извършват дейности, за които законът изисква вписване по чл. 3, ал. 2 ЗКС, всички те трябва да притежават тази регистрация, съответно застраховката по чл. 171 ЗУТ. Възможността за увеличаване на застрахователната сума е налична и приложима, но само в хипотези, в които към момента на сключване на застраховката не може да се определи категорията на строежа, което в случая не е налице.

При тази законова уредба и предвид конкретно въведеното от възложителя условие за годност за изпълнение на откритата процедура, правилно първоинстанционният съд е приел за незаконосъобразен изводът на органа за нарушение на чл. 3, ал. 3 ЗКС и чл. 6, ал. 2 НУРЗЗПС, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 ЗОП. След като възложителят не е допуснал соченото от органа нарушение, то липсва елемент от фактическия състав на нередността, за която да бъде определена финансова корекция.

По отношение нарушението на чл. 107, т. 2, б. „а“ и чл. 101, ал. 5 ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП:

В решението за определяне на финансова корекция ръководителят на УО е приел, че избраният за изпълнител участник е представил предложение за изпълнение на поръчката с линеен времеви план график, който не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. За да мотивира този извод, органът е разгледал сроковете, поставени в графика, и дейността на посочените експерти, което по същество представлява преценка на неговата целесъобразност. Едновременно с това твърдяното нарушение е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 на Наредбата, която изисква критериите за подбор или техническите спецификации да са променени след отварянето на офертите или да са приложени неправилно, а тази хипотеза не съответства на изложените от органа фактически констатации. В тази хипотеза нормативно установен елемент е това да е допуснато "в хода на процедурата". В нея са визирани случаите, при които критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации, или е отстранен кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени.

Приетото в акта от фактическа страна нарушение не обосновава заключение за промяна на офертата на участника в хода на процедурата, поради която промяна впоследствие поръчката да е възложена именно на променилия офертата си кандидат. Констатираните от УО обстоятелства, които според него представляват нарушение, не могат да бъдат подведени под сочената в акта хипотеза за нередност по т. 14 от Приложение № 1 на Наредбата, тъй като не изпълват предвидените предпоставки. Офертата на участника е допусната до разглеждане и оценена съобразно одобрените и непроменяни в хода на процедурата правила.

Поради това настоящият съдебен състав приема, че за второто констатирано нарушение в административния акт е посочено правно основание, което не е годно да обоснове наличието на твърдяната от органа нередност. Липсата на годно правно основание не дава възможност на съда да извърши цялостна проверка за законосъобразност на административния акт по отношение на второто нарушение. Съдът може само да провери дали фактите, установени по делото, съответстват на юридическите факти, визирани в хипотезата на сочената от органа правна норма. Административният орган е следвало да подведе своите фактически установявания под хипотезата на съответната им правна норма, като се мотивира. Като не е сторил това, органът е постановил незаконосъобразен акт и в частта за второто нарушение. В този смисъл е правилен първоинстанционният извод за материална незаконосъобразност на акта и в тази част, макар и по различни от приетите в решението мотиви.

Предвид изложеното, като е отменил оспорения административен акт, първоинстанционният съд е постановил правилно като краен резултат решение, което следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на настоящия спор и своевременно направеното от касационния ответник искане за разноски, в полза на "Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД се дължат съдебни разноски за настоящата инстанция. Видно от представените доказателства за заплащането им, дружеството е платило адвокатско възнаграждение за защита пред настоящата инстанция в размер на 94 080 лв. с ДДС. Касаторът е направил в срок възражение за прекомерност на претендираните от другата страна съдебни разноски, което съдебният състав приема за основателно. Претендираните разноски за защита от адвокат следва да бъдат намалени до размер на 15 000 лв. За да мотивира този извод, съдът взе предвид защитимия материален интерес по делото, който за посочената в акта сума от 269 322 лв. не е особено значителен; конкретната фактическа и правна сложност на спора - защитата е проведена срещу две приети от органа нередности; еднопосочната съдебна практика по първата нередност, както и приетите мотиви за незаконосъобразност на акта по отношение на втората нередност; проявената процесуална активност на пълномощника на страната в касационната фаза на съдебното производство. При определяне размера на претендираните съдебни разноски съдебният състав съобрази решение от 25.01.2024 г. по дело С-438/22 на СЕС. Предвид изложеното, в полза на ВИК-Сливен следва да бъдат присъдени съдебни разноски за настоящата инстанция в размер на 15 000 лв.

Воден от горното, Върховният административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 31 от 05.01.2024 г. по адм. д. № 321/2023 г. на Административен съд Сливен.

ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите, гр. София, ул. "У. Г. №67, да заплати на "Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД със седалище и адрес на управление гр. Сливен, ул. "6-ти септември" № 27, направените по делото разноски в размер на 15 000 лв. (петнадесет хиляди лева).

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТАНЯ ВАЧЕВА

секретар:

Членове:

/п/ М. Г. п/ ЮЛИЯ РАЕВА