Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на двадесет и трети април две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател: Т. П. Членове: КРАСИМИР К. Д. при секретар С. Т. и с участието на прокурора К. Х. изслуша докладваното от съдията Т. Д. по административно дело № 2613/2024 г.

Производството е по чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на заместник-изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" срещу решение № 319/28.12.2023 г. по административно дело № 277/2023 г. по описа на Административен съд – Смолян, поправено с решение № 25/05.01.2024г. В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на решението поради наличието на касационните основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Претендира неговата отмяна и постановяване на решение по същество на спора, с което да се отхвърли жалбата срещу решението за налагане на финансова корекция.

Ответникът - община Мадан, чрез процесуалния си представител оспорва касационната жалба и моли за нейното отхвърляне с мотиви изложени в писмения отговор. Претендира присъждането на направените в касационното производство разноски.

Прокурорът от Върховната прокуратура представя мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, след като взе предвид направените в касационната жалба оплаквания във връзка със становищата на страните и доказателствата по делото, констатира следното:

Касационната жалба е процесуално допустима. Същата е подадена срещу решение на административен съд, което подлежи на касационно оспорване, в предвидения в чл. 211, ал. 1 от АПК срок и от активнолегитимирано за това лице. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

Предмет на контрол за законосъобразност в първоинстанционното производство е решение № 03-РД/3801/10.08.2023 г. на заместник - изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", с което на община Мадан е наложена финансова корекция в размер на 42 800 лв. без ДДС, представляваща недължимо платена финансова помощ по договор № 21/07/2/0/00430 от 23.10.2017 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, сключен между ДФ „Земеделие“- РА и община Мадан с УРН 393814 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ на подмярка 7.2. във връзка с възлагане на обществена поръчка с предмет: „Консултантски услуги, свързани с управление на проект „Реконструкция и рехабилитация на съществуващи общински пътища и съоръженията и принадлежностите към тях на територията на община Мадан“, проведена на основание чл.20, ал.4, т.З ЗОП, с избран изпълнител: „Т. М. ЕООД.

Решението за финансова корекция е обосновано от административния орган с допуснато нарушение на чл.70, ал.7 от ЗОП, а именно методиката не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, като указанията за определяне на оценката по всеки показател не осигуряват на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката. Административният орган е приел, че присъждането на оценките не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и оценката зависи от субективната преценка на членовете на комисията, като показателите за оценка дават неограничена свода на избор и не гарантират реална конкуренция.

Наложената финансова корекция е в размер 5 % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Консултантски услуги, свързани с управление на проект: „Реконструкция и рехабилитация на съществуващи общински пътища и съоръженията и принадлежностите към тях на територията на община Мадан“ по ПРСР 2014-2020 г.“. Обществената поръчка е възложена във връзка с изпълнение на договор от 23.10.2017 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с бенефициент община Мадан.

В първоинстанционното производство е установено от фактическа страна, че процесното решение за налагане на финансова корекция е постановено в производство, открито от ДФЗ въз основа на констатациите, направени от изпълнителна агенция "Сертификационен одит на средствата от европейските земеделски фондове" при сертифициране на финансовия отчет на разходите по линия на ЕФГ3/ЕЗФРСР на РА за 2021 година, съдържащи се в приложението към годишния доклад, изпратен на Европейската комисия на 15.02.2022 г.

Сключеният на 23.10.2017 г. между община Мадан и ДФЗ договор е за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2. „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските райони“ от Програма за развитие на селските райони за периода 2014-2020 г. Съгласно чл.9 от договора, фондът може да откаже плащането, да намали финансовата помощ, както и да изиска възстановяване на част или цялата финансова помощ при наличие на определени предпоставки за това. Една от тези предпоставки (т.14) е неспазването от страна на ползвателя на стандартизираните изисквания и документи по реда на чл.229, ал.1, т. 4 от ЗОП или указанията за предварителни проверки и последващ контрол във връзка с провеждане на обществени поръчки по проекти, финансирани от ДФЗ РА по ПРСР-2014-2020 г., констатирано от фонда или друг оправомощен орган. В т.16 от Приложение №1 към договора са предвидени „Консултантски услуги, свързани с управление на проекта и одобрена субсидия с размер на средствата 68 599.26 лв. Договорът е изменен с анекс от 20.05.2019 г. като направените изменения са във връзка с изготвена таблица за одобрени разходи. С друг анекс от 27.03.2020 г. са предвидени средства 42 800 лв. за „Консултантски услуги, свързани с управление на проект „Реконструкция и рехабилитация на съществуващи общински пътища и съоръженията и принадлежностите към тях на територията на община Мадан“. В изпълнение на сключения договор е прието решение за откриване на процедура и утвърждаване на документация за обществена поръчка „Консултантски услуги, свързани с управление на проект „Реконструкция и рехабилитация на съществуващи общински пътища и съоръженията и принадлежностите към тях на територията на община Мадан“.

В раздел V е утвърдена методика за оценка на офертите, съгласно която критерият за възлагане на поръчката е „оптимално съотношение качество/цена“, с показатели „Предложена цена“ (К1) с максимален брой точки 50 и „Организация за качествено изпълнение на поръчката“ (К2) с максимален брой точки 50. По показател К2 „Организация за качествено изпълнение на поръчката“ направените предложения се оценяват за цялостния подход за изпълнение на услугата. Съобразно уславията, техническо предложение, което е съобразено с техническите спецификации и съдържа организация на работа на ключовия екип, разпределение на отговорностите, методите за осъществяване на комуникация с възложителя, координация на дейностите и описание на начина на изпълнение на поръчката, получава 32 точки. Възложителят е посочил 3 надграждащи обстоятелства, всяко от които носи по 6 точки, като е предвидил присъждане на точки за всяко едно от надграждащите обстоятелства, включени в техническото предложение на участника. Посочените надграждащи обстоятелства (л.263 от делото) са следните:1. За всяка от дейностите е показано разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача като "задача" представлява обособена част от дефинирана дейност, която може да бъде самостоятелно възлагана на отделен експерт и чието изпълнение може да се проследи еднозначно, т. е. има дефинирани начало и край и измерими резултати; 2. За всяка дейност са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение и задълженията на отговорния/те за изпълнението й експерт/ и 3. Предложени са мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа от експерти, с които да се гарантира качествено изпълнение на поръчката.

От приложените доказателства се установява, че трима участници са подали оферти: “Т. М. ЕООД, „Ес Пи Ем Консулт“ ООД и „П. П. ЕООД. Назначената от възложителя комисия е оценила офертите на участниците по качествен показател К 2 както следва: на „Ес Пи Ем Консулт“ ООД - с 38 т.; на "Т. М. ЕООД - с 50 т. и на „П. П. ЕООД - с 44 т. Ценовото предложение на "Ес Пи Ем Консулт" е оценено с 47.10 точки; на "Т. М. ЕООД - с 48,36 точки, а на „П. П. ЕООД - с 50 точки. С решение №29 от 25.09.2018 г. на възложителя е обявено класирането и за изпълнител на поръчката е избран участникът „Т. М. ЕООД с получени 98.36 точки и предложена цена от 42 800 лв. без ДДС, с който е сключен договор за изпълнение от 01.11.2018 г.

За да отмени решението за налагане на финансова корекция, съдът е счел, че са налице посочените в него нарушения на ЗОП в относимата му редакция, като е изложил подробни мотиви във връзка с направения извод за нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, даващи основание на органа да отмени предоставената финансова помощ чрез извършването на финансова корекция. Съдът е приел за основателни възраженията на бенефициера относно изтекла давност по смисъла на чл. 3 от Регламент № 2988/95, която обуславя и незаконосъобразността на решението за финансова корекция.

Така постановеното решение е правилно като краен резултат, макар и по съображения, различни от изложените в него.

Касационната инстанция намира за неправилен изводът на първоинстанционния съд, че е изтекъл установеният в чл. 3, 1, ал. 1 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (наричан по-нататък Регламент № 2988/95 или Регламента) давностен срок.

С оглед на визираното в член 3, параграф 1 от Регламент № 2988/95, началото на срока не е 28.02.2018г.- датата на утвърждаване на документацията и обявяването на процесната обществена поръчка, а датата на приключване на сключения въз основа на процесната обществена поръчка договор. Този извод се налага при съобразяване на задължителната практика на Съда на Европейския съюз по тълкуване на нормите на Регламента, а именно решение от 21 декември 2011 г. по дело С-465/10, ECLI:EU:C:2011:867. Съгласно тълкуването на СЕС, когато в качеството си на възлагащ орган получателят на субсидия от ЕФРР не е спазил правилата за възлагане на обществените поръчки съгласно Директива 92/50 при възлагането на поръчка с предмет осъществяване на субсидираната дейност, разглежданата нередност трябва да се счита за "продължаваща нередност" по смисъла на член 3, параграф 1, втора алинея от Регламент № 2988/95 и следователно четиригодишният давностен срок, предвиден в тази разпоредба за възстановяването на недължимо платената на този получател помощ, започва да тече от деня, в който завършва изпълнението на неправомерно сключения договор за обществена поръчка.

В случая датата, на която е приключил договора, е датата, на която е подписан протокол за изпълнение на договора, а именно 11.03.2020г. С оглед на така установената дата на приключване на изпълнението на процесния договор за обществена поръчка, четиригодишният давностен срок по Регламента не е изтекъл към датата на издаване на оспорения в настоящото производство акт– 10.08.2023г., дори и без да се отчитат възможните прекъсвания на давността.

Касационната инстанция не споделя и извода на първоинстанционния съд, че сочената в решението нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ е налице. Неправилно съдът е приел, че възложителят е извършил нарушение на чл.70, ал.7 от ЗОП, утвърждавайки методика, която не е съобразена с изискванията на цитираната норма, тъй като не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта; да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, а указанията за определяне на оценката по всеки показател не осигуряват на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат. Този извод на административния орган, споделен и от първоинстанционния съд, е необоснован и не почива на отразеното в обсъжданата методика.

Според утвърдената от възложителя методика за комплексна оценка на офертите, избраният критерий за възлагане е "оптимално съотношение качество/цена" при показатели „Предложена цена“ (К1) с максимален брой точки 50 и „Организация за качествено изпълнение на поръчката“ (К2) с максимален брой точки 50. Оценката по показател К2 „Организация за качествено изпълнение на поръчката“ оценява направените предложения за цялостния подход за изпълнение на услугата. Техническото предложение, което е съобразено с техническите спецификации и съдържа организация на работа на ключовия екип, разпределение на отговорностите, методите за осъществяване на комуникация с възложителя, координация на дейностите и описание на начина на изпълнение на поръчката, получава 32 точки. Възложителят е предвидил три надграждащи обстоятелства, описани ясно и конкретно и е предвидил, че присъждането на точките се определя в зависимост от броя на надграждащите обстоятелства, включени в техническото предложение на участника, т. е. при наличието на едно от тези обстоятелства на участника се присъждат 6 точки; при наличие на две- 12 точки, а при наличие и на трите обстоятелства се поставят 18 точки. Посочените правила са ясни, точни и конкретни, а смисълът на част от използваните от възложителя понятия ( напр. "задача") е уточнен от възложителя. В процесната методика, в съответствие с изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП са разписани поотделно подлежащите на оценка елементи от предложението за изпълнение на поръчката на всеки участник, посочен е максималният брой точки за всеки един от тях, както и съответната им тежест при формирането на оценката по техническия показател. Предвид изложеното по-горе съдържание на тази част от методиката следва да се приеме, че тя ясно определя оценяването на минималните изисквания и оценяването на надграждащите обстоятелства при формиране на оценката по техническия показател, поради което съответства на изискванията на чл. 70 ЗОП и предвижда начин за определяне на оценката, който осигурява достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката, и който не предоставя на оценителната комисия възможността да извърши субективна и същевременно произволна оценка на офертите на участниците по отношение на техническия показател в нарушение на принципите за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция.

Поради това първоинстанционният съд е достигнал до неправилен извод за наличие на нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП. Предвид липсата на елемент от фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, сочещ, че предоставената по линия на европейските фондове за споделено управление /ЕФСУ/ финансова подкрепа може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършването на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ, издаденият в този смисъл административен акт е постановен в противоречие с материалния закон.

Предвид обстоятелството, че оспореният административен акт е отменен, решението следва да бъде оставено в сила като правилно като краен резултат, но при съобразяване на изложените по-горе коригиращи мотиви.

С оглед изхода от спора претенцията на касатора за присъждане на разноски е неоснователна, а своевременно предявеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на разноски за адвокатска защита, установени от представения по делото договор за правна и защита и съдействие в размер на 560 лева, е основателно. Поради това ДФЗ следва да бъде осъден да заплати на община Мадан сумата от 560 лева, представляваща разноски за възнаграждението на един адвокат за процесуална защита пред касационната инстанция, чието действително извършване се доказва от представените по делото банкови документи за изплащане на сумата (авизо за получено преводно нареждане от 29.02.2024г.).

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 319/28.12.2023 г., поправено с решение № 25/05.01.2024г., по административно дело № 277/2023 г. по описа на Административен съд – Смолян.

ОСЪЖДА Държавен фонд "Земеделие" да заплати на О. М. сумата от 560 /петстотин и шестдесет/ лева, представляваща направени по делото разноски.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТОДОР ПЕТКОВ

секретар:

Членове:

/п/ К. К. п/ ТАНЯ ДАМЯНОВА