Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на десети април две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател: Д. Г. Членове: ВЛАДИМИР ПЪРВ. П. при секретар Р. А. и с участието на прокурора К. Н. изслуша докладваното от председателя Д. Г. по административно дело № 3135/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на "Саграда" ООД със седалище в гр. Пловдив, подадена чрез упълномощен адвокат А. К., против решение № 217 от 29.02.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-69/2024 г. С жалбата и в съдебно заседание, чрез преупълномощен адвокат Б. Д., се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на решенето. Касационният жалбоподател счита за незаконосъобразен извода на КЗК, че комисията на възложителя е мотивирала преценката си за наличието на законовите хипотези на чл. 72, ал. 2 ЗОП, въпреки очевидната липса на мотиви от страна на помощния орган по отношение наличие на пълнота и обективност относно обстоятелствата, визирани в цитираната разпоредба. Според жалбоподателя превратното твърдение на КЗК за „мотивираност“ и „аналитичност“ в изводите на помощната комисия води на заключение за неправилно постановено решение, съдържащо противоречиви и необосновани доводи, в разрез с изискванията на чл. 72, ал. 3 ЗОП и с тълкуването в решение от 15.09.2022 по дело С-669/20 на СЕС, както и решение от 29 март 2012 г. по дело С-599/10 г. на СЕС. Поддържа се, че липсата на мотиви в протокола на оценъчната комисия за отстраняване на "Саграда" ООД от участие в процедурата, е обективирана като порок впоследствие и в решението на възложителя за прекратяване на процедурата по възлагане на обществената поръчка. По аргумент от 30 от решение от 29 март 2012 г. по дело С-599/10 г. на СЕС и практиката на ВАС, изразява становище, че помощният орган не е спазил задължението си да обсъди и оцени изложените в обосновката обстоятелства, като мотивира кои от тях приема за обективни и в коя от петте хипотези на чл. 72, ал. 2 ЗОП попадат. На последно място се твърди допуснато от КЗК съществено нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като соченото в жалбата писмено доказателство /фактура № 1000033402 от 27.07.2023 г./ не е било обсъдено от органа по преразглеждането, но е прието, че не са представени относими доказателства към изготвената писмена обосновка. Претендира се отмяна на обжалваното решение и постановяването на друго, по съществото на спора, с което да бъде отменено решението на възложителя за прекратяване на процесната обществена поръчка и връщане на преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на представените писмени обосновки по реда на чл. 72 ЗОП. Алтернативно е направено искане за връщане на преписката на Комисията за защита на конкуренцията за ново разглеждане със задължителни указания за правилното прилагане на ЗОП и АПК. Жалбоподателят претендира съдебни и деловодни разноски, съобразно приложен списък по чл. 80 ГПК

Ответникът – директорът на Езикова гимназия "И. В. , гр. Пловдив, не изразява становище по касационната жалба и в съдебно заседание не се представлява.

Представителят на Върховна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, като споделя изводите на КЗК, че помощният орган на възложителя е разгледал обосновката на "Саграда" ООД в нейната цялост и мотивирано я е отхвърлил, за който извод Комисията е отчела и констатираното несъответствие при формирането на единичната цена за някои видове CMP: 1. Очукване на компрометираната външна мазилка ; 2. Доставка и полагане на грунд при ремонт. Според участващия по делото прокурор е правилен изводът на КЗК, че обосновката на касационния жалбоподател мотивирано не е била приета от помощния орган на възложителя и той законосъобразно е отстранен от процедурата на основание чл. 107, т. 3 ЗОП.

Като прецени доводите на страните и установените факти, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "Саграда" ООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 АПК.

Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения:

С обжалваното решение № 217 от 29.02.2024 г. е оставена без уважение жалбата на "Саграда" ООД срещу решение № D30088523 от 09.01.2024 г. на директора на Езикова гимназия „И. В. - гр. Пловдив за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет: „Изпълнение на текущи ремонтни работи в ЕГ „И. В. , гр. Пловдив“, открита с решение № F429197 от 28.09.2023 г. на възложителя, с уникален номер в ЦАИС ЕОП: 01747-2023-0002; оставено е без уважение искането на "Саграда" ООД за възлагане на разноските в производството. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 ЗОП и е приела, че помощната комисия на възложителя е процедирала законосъобразно, като е изискала представяне на подробна писмена обосновка за начина на образуване на предлаганата от жалбоподателя цена за изпълнение, след като е констатирала, че предложената от него цена е с повече от 20% по-благоприятна от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка. При съобразяване на разпоредбите на чл. 72, ал. 2 и ал. 3 ЗОП, и обхвата на проверката за мотивираност на акта на възложителя, КЗК е приела, че в конкретния случай, видно от протокола, отразяващ работа на помощния орган, при разглеждане на обосновката, комисията е спазила посочените изисквания, като е аргументирала преценката си, че законовите хипотези на чл. 72, ал. 2 от ЗОП в случая не са налице. Според КЗК, помощният орган на възложителя е описал съдържанието на представената от "Саграда" ООД обосновка и въз основа на това е формирал решение, че не я приема, тъй като с обосновката участникът не доказва по безспорен начин основанията, довели до представяне на единични цени с повече от 20 на сто по-благоприятни от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, на основание чл. 72, ал. 3 ЗОП. Ясно били дефинирани причините, обусловили това решението, поради което КЗК е счела, че изпълнявайки своите нормативно установени задължения, помощният орган на възложителя е разгледал обосновката на жалбоподателя в нейната цялост и мотивирано я е отхвърлил. Органът по преразглеждането е изложил, че "Саграда" ООД не е посочило към кои обективни обстоятелства, визирани в законовите хипотези на чл. 72, ал. 2, т. 1 - т. 5 ЗОП са относими фактите, които е изложил, съответно не е представил относими доказателства към изготвената писмена обосновка. Преценено е още, че след като никъде в документацията не е залегнало изискване за определяне на разходна норма за полагане на грунд по СЕК, но участникът сам се е позовал на разходните норми в Справочника на цените в строителството за изпълнение на дейност „Доставка и полагане на грунд при ремонт“ /разходни норми по СЕК 13.806, база Октомври 2023 г./, назначената от възложителя комисия обосновано е извършила проверка на така посоченото от жалбоподателя обстоятелство и е констатирала, че замествайки разходната норма за материали със стойността посочена в СЕК, единичната цена за „Доставка и полагане на грунд при ремонт “ е различна от посочената от участника, с 3,37лв. и поради това е счетено, че в случая не е доказан начинът на образуване на предлаганата занижена цена. Според КЗК неправилното прилагане на разходната норма и допускането на грешки при изчисляването и формирането на единичната цена от страна на горепосочения участник във възлагателната процедура е пропуск на дружеството -жалбоподател, а помощната комисия не би следвало да поиска уточняваща информация по реда на чл. 72, ал. 3, предложение второ ЗОП, защото това би довело до представянето на нова и различна обосновка, а не само до внасяне на яснота. Решаващите изводи на КЗК са, че изготвеният в хода на процедурата протокол от помощния орган на възложителя обективира в пълна степен извършената от него аналитична дейност, поради което не е допуснал нарушение при прилагане разпоредбите на чл. 72 ЗОП, съответно се явяват неоснователни изложените в жалбата твърдения за допуснати пропуски в съдържанието на протокола по чл. 181, ал. 4 ЗОП. На последно място като допусната техническа грешка е преценено еднократното посочването на друг участник в процедурата „ПИРС-Д“ ООД, доколкото от съдържанието на протокола ясно се установява действителната воля на помощния орган на възложителя и чия точно подробна писмена обосновка се разглежда и съответно кой е участникът предложен за отстраняване.

При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 АПК, във връзка с 216, ал. 6 ЗОП, съдът установи, че обжалваното решение е валидно, допустимо и съответстващо на материалния закон. Оспореният акт на КЗК е правилен и при постановяването му не са допуснати нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след детайлно разглеждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, Комисията е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение № F429197/28.09.2023 г. на директора на Езикова гимназия „И. В. е открита „публично състезание“ по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на текущи ремонтни работи в ЕГ „И. В. , гр. Пловдив“, като с решението са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията на обществената поръчка. Работата на комисията е била отразена в два протокола, съответно от 19.10.2023 г. и в съставения на основание чл. 181, ал. 4 ЗОП протокол, утвърден от възложителя на 05.01.2024 г. От данните по преписката е видно, че с протокола от 19.10.2023 г. от участника "Саграда" ООД е изискана финансова обосновка, след като е констатирано, че ценовото му предложение безспорно е с 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници за изпълнение на следните видове работи: Очукване на компрометирана външна мазилка; Доставка и полагане на грунд при ремонт. Същата е била представена своевременно, но не е била приета, като помощният орган е изложил конкретни и относими мотиви, в които е посочено, че към обосновката участникът е представил копие от фактура с цена на дълбокопроникващ грунд и анализи на цените, но за да обоснови по-ниските цени, участникът се е позовавал на фирмени ценообразуващи показатели и разходни норми по СЕК. По отношение на строителната дейност „Доставка и полагане на грунд при ремонт", визираният участник в забележка е записал, че се ползват разходни норми по СЕК 13.806, база Октомври 2023 г., като стойността на операцията е формирана на база разходни норми както следва: разходи за труд - 0,145ч. ч., разходи за материали 0,22 кг, крайната стойност на операцията е 3,30 лв. В тази връзка комисията на възложителя е извършила надлежна проверка и вярно е установила, че за операция „ГРУНДИРАНЕ С ГОТОВ ГРУНД ВЪРХУ МАЗИЛКА ПРИ РЕМОНТИ шифър: СЕК13.806, БД: Б. О. 2023“ разходните норми са следните: разходи за труд - 0,145 ч. ч., разходи за материали 0,24 кг. В протокола на комисията изрично е посочено, че замествайки разходната норма за материали със стойността посочена в СЕК, единичната цена за „Доставка и полагане на грунд при ремонт “ е различна от заявената от горепосочения участник, а именно 3,37 лв. Помощният орган на възложителя в мотивите си е изяснил предмета на изследване по чл. 72, ал. 2 ЗОП - установяване наличието на едно или повече обстоятелства по чл. 72, ал. 2, т. 1- 5 ЗОП и аргументирано е преценил, че с представената обосновка участникът "Саграда" ООД не доказва по безспорен начин причините, даващи възможност за предлагане на единични цени с повече от 20 на сто по-благоприятни от средната стойност на оферираните цени от останалите участници по същия показател за оценка, на основание чл. 72, ал. 3 ЗОП. Поради това комисията единодушно е решила, че не приема депозираната писмена обосновка за начина на образуване на предлаганата цена и е предложила този участник за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата, на основание чл. 107, т. 3 ЗОП. С Протокола по чл. 181, ал. 4 ЗОП, който препраща към констатациите в съставения на 19.10.2023 г. протокол, помощният орган е предложил на възложителя да прекрати процедурата на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 ЗОП, поради това, че всички подадени оферти за участие в обществената поръчка не отговарят на условията за представяне или са неподходящи. С оспореното решение № D30088523 от 09.01.2024 г. директорът на Езикова гимназия „И. В. - гр. Пловдив, на основание чл. 107, ал. 1, т. 3 ЗОП, законосъобразно е отстранил от процедурата участника „Саграда“ ООД с мотива, че е представил писмена обосновка от която не може да се обоснове извода за наличие на едно или повече обстоятелства по чл. 72, ал. 2 ЗОП /т. I от решението/ и е прекратил на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 ЗОП обществената поръчка с предмет: "Изпълнение на текущи ремонтни работи в ЕГ „ И. В. ", гр. Пловдив”, поради това, че всички подадени оферти за участие в настоящата обществена поръчка не отговарят на условията за представяне или са неподходящи /т. II от решението/. При тези вярно установени факти, КЗК е извела обосновани правни изводи.

Основното възражение, развито както в първоинстанционната, така и в касационната жалба е за липса на пълна, обективна, адекватна, подробна, конкретна и аргументирана преценка на помощната комисия на възложителя да не приеме представената от „Саграда“ ООД писмена обосновка по реда на чл. 72 ЗОП. Съдът не споделя това оплакване, защото съобразно чл. 72, ал. 3 ЗОП, представената обосновка се оценява по отношение на нейната пълнота и обективност относно онези обективни обстоятелства, на които се е позовал участникът и които съответно могат да бъдат отнесени към изрично формулираните от законодателя основания в петте законови хипотези на разпоредбата на чл. 72, ал. 2 ЗОП. В конкретния случай, за да предложи по-ниски цени от тези на останалите участници, касационният жалбоподател сам се е позовал на разходни норми по СЕК 13.806, база Октомври 2023 г. по отношение на дейност „Доставка и полагане на грунд при ремонт", а помощният орган правилно е извършил проверка на конкретните разходни норми и в тази връзка е изложил относими мотиви, а именно, че при заместване на разходната норма за материали със стойността посочена в СЕК, единичната цена за „Доставка и полагане на грунд при ремонт“ е различна от посочената от участника. В мотивите на обжалваното решение правилно е отразено, че назначената от възложителя комисия, видно от съдържанието на протокола от 19.10.2023 г., е спазила изискванията на чл. 72 ЗОП, като в достатъчна степен подробно се е аргументирала защо не е приела представената обосновка. Съобразно утвърдената съдебна практика по този въпрос преценката на комисията, следва да бъде конкретна и обективирана, като следва да съдържа излагане на фактически и правни основания за извършената оценка. В случая е без правно значение обемът на мотивите, обективиращ преценката на помощния орган, тъй като законодателят не е придал правно значение на този въпрос и не е формулирал императивно изискване по отношение на него. След като комисията е установила, че е налице разминаване между стойностите, които самият участник използва като база за ценовото си предложение /номенклатура СЕК/ и конкретните предложени стойности, то правилно е приела, че представената писмена обосновка не може да обоснове наличието на едно или повече обстоятелства по чл. 72, ал. 2 ЗОП.

Изложеното не се опровергава от цитираната от касационния жалбоподател практика на СЕС - решение от 15.09.2022 по дело С-669/20 и решение от 29 март 2012 г. по дело С-599/10 г. Съгласно първото решение при съмнение, че дадена оферта е с необичайно ниска стойност, и вследствие на посочената в точка 37 от настоящото решение състезателна процедура за проверка, възлагащият орган трябва изрично да приеме мотивирано решение за допускане или отхвърляне на съответната оферта /т. 44/. В случая тези изисквания са съобразени, тъй като в протокола на помощния орган на възложителя са изложени конкретни и относими мотиви за отхвърляне на ценовото предложение на „Саграда“ ООД, като съображенията за това са ясно и недвусмислено отразени в съставения на 19.10.2023 г. протокол и те са възприети от възложителя при постановяване на решението за отстраняване на дружеството от по-нататъшно участие в процедурата. Според диспозитива на решението на СЕС по дело С-599/10 г., член 55 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги, трябва да се тълкува в смисъл, че изисква в националното законодателство да има разпоредба като член 42, параграф 3 от Закон № 25/2006 за обществените поръчки, съгласно приложимата му в главното производство редакция, която по същество да предвижда, че ако кандидатът предлага необичайно ниска цена, възлагащият орган писмено изисква пояснения по ценовото му предложение. Националният съд е компетентен да провери, предвид всички доказателства по делото пред него, дали искането за пояснения е дало възможност на съответния кандидат да обясни в достатъчна степен съставните елементи на офертата си. /изр. първо от диспозитива/. С решението по същество е разпоредено задължение националното законодателство да съдържа разпоредба с посочения смисъл, каквото е изискването, предвидено изрично с разпоредбата на чл. 72 ЗОП.

Неоснователно е възражението на касатора, че в нарушение на съдопроизводствените правила КЗК не е ценила приложената фактура № 1000033402 от 27.07.2023 г. и е приела, че не са били представени относими доказателства към изготвената писмена обосновка. Вярно е, че тази фактура е била приложена към обосновката, помощният орган на възложителя е съобразил наличието ѝ, но не я е обсъждал, като такова обсъждане не е било направено включително от КЗК. Според настоящата касационна инстанция, както помощната комисия, така и органът по преразглеждането дължат произнасяне само по относими към твърдените факти доказателства. Посочената фактура не установява защо е налице отклонение между разходната норма по СЕК и предложената от участника, за която се твърди, че кореспондира с нея. Стойността на разходната норма правилно е била установена от помощния орган при нарочна проверка в Справочника на цените в строителството.

По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, което налага отхвърлянето ѝ.

С оглед изхода на спора претенцията на касатора за присъждане на разноски се оставя без уважение. Ответникът не претендира разноски, поради което такива не се присъждат.

На основание на горното и на чл. 216 ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 217 от 29.02.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-69/2024 г.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ДИАНА ГЪРБАТОВА

секретар:

Членове:

/п/ В. П. п/ ЦВЕТАНКА ПАУНОВА