Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на единадесети юни две хиляди двадесет и четвърта година в състав: Председател: Л. Г. Членове: С. Х. П. Б. при секретар Б. Г. и с участието на прокурора К. Ф. изслуша докладваното от председателя Л. Г. по административно дело № 5555/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на О. Х. чрез адв. В. А., срещу решение № 1744 от 23.04.2024 г. по адм. дело № 100/2024 г. по описа на Административен съд Хасково, с което е отхвърлена жалбата й срещу решение № РД-02-36-41/10.01.2024 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г. (УО на ОПРР) за налагане на финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.012-0007-C01-S-06/31.03.2021 г. с изпълнител АД Е. Т. Г. - Хасково.

В касационната жалба са наведени доводи неправилност на съдебния акт, поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, неправилно прилагане на материалноправните разпоредби и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че административният акт е нищожен, поради повторно произнасяне по въпроси, вече разрешени с предходно решение на Върховния административен съд (ВАС). Освен това актът е и незаконосъобразен, и с наложената финансова корекция се влошава положението на касатора. Моли да се отмени съдебното решение и да се постанови друго, с което да се отмени решението на Управляващия орган. Претендира разноски.

Ответникът заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г., чрез юрк. В., в писмен отговор излага съображения за неоснователност на жалбата. Претендира разноски.

Представителят на Върховна прокуратура излага становище за неоснователност на оспорването.

Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, поради което е допустима. Разгледана по същество, е неоснователна.

О. Х. в качеството на бенефициент, е сключила административен договор № РД-02-37-99/13.10.2020 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020, Процедура на директно предоставяне Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020-Хасково, в максимален размер до 1 017 446, 72 лева за изпълнение на проект Рехабилитация и реконструкция на подход към монумент Св. Богородица.

С оспореното решение № РД-02-36-41/10.01.2024 г. на ръководителя на Управляващия орган, е приключен сигнал за нередност № 2116 от Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция Стратегическо планиране и програми за регионално развитие, МРРБ, по изпълнение на договора. Установени са нарушения, представляващи нередности по т. 10 и т. 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата). Нарушенията са описани съответно в т. 1.1 и т. 1.2 от Раздел I - Фактическа обстановка, т. 1 Описание на нарушенията на решението.

1/ Нередност по т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата: Незаконосъобразен критерий за подбор - Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания; буква б) Съществува нередност при описаните по-горе хипотези, но е налице минимално ниво на конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. Нарушени са чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП.

2/ Нередност по т. 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата: Недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка; буква а) Изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност. Нарушени са чл. 121 във връзка с чл. 112, ал. 1, т. 2 във връзка с чл.64, ал. 1, т. 6 от ЗОП.

За нередността по т. 10 е определена финансова корекция 10%, а за тази по т. 16 25 % върху размера на допустимите разходи по договора, според пропорционалния подход. Определена е една обща финансова корекция от 25% - 276 863,56 лв. с ДДС. Административен съд Хасково е приел решението на ръководителя на УО за законосъобразно, издадено от компетентен орган, в предписаната форма и мотивирано, в съответствие с процесуалните правила и материалния закон.

Съдебното решение е валидно допустимо и правилно. Не се установяват сочените в жалбата основания за нищожност и незаконосъобразност на административния акт. Както е постановил първоинстанционният съд, между страните няма спор, че след постановяване на решението на ВАС по адм. дело № 6267/2023 г., бенефициентът е уведомен, че Управляващият орган стартира отново процедурата по чл. 69 от ЗУСЕФСУ само за нарушенията, за които съдът е установил противоречия между изложените факти и посочените правни норми, която е приключила с акта предмет на настоящото съдебно производство.

По т. 1 от решението си органът правилно е установил нередност по т. 10 от Приложение № 1 по чл. 2, ал. 1 от Наредбата, съобразно мотивите на решение № 11775 от 29.11.2023 г. по адм. дело № 6267/2023 г., VІІ отд. на ВАС. Съгласно тези мотиви, относно нарушението на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП: В обявлението и документацията на поръчката, като условие за участие в процедурата, е заложено участникът да разполага с персонал и ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката. За техническия ръководител изискването е да притежава квалификация съгласно чл. 163а, ал. 2 във връзка с ал. 4 от ЗУТ или еквивалентна и да притежава минимум 5 години професионален опит като технически ръководител по смисъла на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ. Административният орган приема правилно, съобразно тълкуването на ВАС, че поставеното изискване за опит на експерта е незаконосъобразно, тъй като не е предвидена възможност за доказване на изискването с еквивалентен опит, като по този начин е ограничено участието на лица, които са изпълнявали длъжност, еквивалентна на тази по ЗУТ, извън България. Така се изключват чуждестранни експерти, с еквивалентен документ за изискуемата квалификация, тъй като не отговарят на изискването на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ да са строителен инженер, архитект или строителен техник. При новото си произнасяне органът е съобразил указанията на ВАС, че това е нередност не по т. 11, а по т. 10 от Приложение № 1 - критерии за подбор, които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания.

По т.2 от решението си органът правилно е установил нередност по т. 16, б. А от Приложение № 1 по чл. 2, ал. 1 от Наредбата - Незаконосъобразно избран изпълнител, поради това, че за техническия ръководител и експертите по контрол по качеството и по безопасност и здраве в строителството, не са представени документи от изпълнителя на обществената поръчка, които да доказват професионалната им компетентност. Установена е нередност, поради потенциалния негативен финансов ефект от невъзможността да се формира разумна увереност за законосъобразното възлагане на поръчката, тъй като липсва одитна следа, която да удостоверява доказването на критерия за подбор. Посочени като нарушени от органа са: чл. 121 във връзка с чл. 112, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Съгласно чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП възложителят сключва с определения изпълнител договор, при условие, че при подписване на договора той представи документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор. Според чл. 121 от ЗОП, възложителите трябва да поддържат досие за всяка обществена поръчка с цел осигуряване на документална проследимост (одитна пътека) по отношение на всички свои действия и решения, което съдържа договорът, както и всички документи, свързани с изпълнението и неговото отчитане. Произнасянето е съобразено с тълкуването на ВАС, който се е произнесъл, че това нарушение не следва да се определи като нередност по т. 14 от Приложение № 1, което не изключва определянето му като нередност по т. 16 от същото приложение. Неоснователни са доводите за нищожност на административния акт, поради това, че същият касае въпроси, по които липсва произнасяне в съдебното решение на ВАС по адм. дело № 6267/2023 г.

Предвид изложеното, решението на Административен съд Хасково като правилно следва да се остави в сила.

На ответника следва да се присъдят разноски по делото за юрисконсултско възнаграждение в размер на 540 лева.

Така мотивиран, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1744/23.04.2024 г. по адм. дело № 100/2024 г. на Административен съд Хасково.

ОСЪЖДА О. Х. да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството, сума в размер на 540 /петстотин и четиридесет/ лева, съдебно-деловодни разноски.

Решението не подлежи на обжалване.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ЛЮБОМИР ГАЙДОВ

секретар:

Членове:

/п/ СТАНИМИР ХРИСТОВ

/п/ ПОЛИНА БОГДАНОВА