Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административно процесуалния кодекс.

Образувано е по касационна жалба на “Арс” ООД гр. С., против Решение от 20.12.2007 г. по адм. д. № 1921 от 2007 г. на Административен съд гр. С..

В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон, при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът моли съда да отмени решението.

Ответната страна – Директора на Дирекция ОУИ към ЦУ на НАП, гр. С., не взема становище по жалбата.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд, Първо А отделение, като извърши проверка на обжалваното решение на основанията, изложени в касационната жалба намира, че тя е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, а по същество е ОСНОВАТЕЛНА.

С обжалваното решение Административен съд гр. С. е отхвърлил като неоснователна жалбата на “Арс” ООД, гр. С., срещу РА № 2850/21.02.2007 г., издаден от К. З. – орган по приходите, мълчаливо потвърден от Директора на Дирекция ОУИ към ЦУ на НАП гр. С., с който не е признато право на приспадане на данъчен кредит по ЗДДС на “Арс” ООД за данъчни периоди м. октомври, ноември и декември 2005 г. по фактури, издадени от “Е. Р. Г.” ЕООД, “С. Д.” ЕООД и “Атия – 03” ЕООД.

За да постанови този резултат съдът е приел, че жалбоподателя не е провел пълно и главно доказване на твърдяните от него обстоятелства, поради което не са налице материалноправните предпоставки за признаване правото на данъчен кредит по получените от “Арс” ООД доставки.

Настоящият касационен състав на Върховния административен съд, Първо А отделение, намира, че обжалваното решение е неправилно.

Административното производство е образувано със заповед за възлагане на ревизия № 2850/09.10.2006 г., с който е възложена ревизия на “Арс” ООД. Ревизията е приключила със съставяне на ревизионен доклад и издаване на процесния ревизионен акт. РА е бил обжалван от “Арс” ООД пред по-горестоящия орган – директора на Дирекция ОУИ към ЦУ на НАП гр. С., който не се е произнесъл в срока по чл. 155, ал. 1 от ДОПК, което, съгласно презумпцията на чл. 156, ал. 4 от ДОПК, се счита за мълчаливо потвърждение на РА. Ревизирания субект е депозирал жалба по съдебен ред, въз основа на която е образувано производството пред САдС.

В хода на производството по обжалване на процесния РА, Софийски административен съд е допуснал съществено нарушение на процесуалните правила. Атакуваното решение е постановено при неизяснена фактическа обстановка. По отношение на доставчика “Е. Р. Г.” ЕООД:

“Арс” ООД е развил подробни съображения и представил доказателства, относно това, че дължимият ДДС по фактурите, издадени от “Е. Р. Г.” ЕООД, е превеждан от ревизираното дружество по “ДДС-сметка” на доставчика. Предвид това обстоятелство, жалбоподателят поддържал становище, че следва да бъде приложена разпоредбата на чл. 64, ал. 2 от ЗДДС отм. , която дерогира приложението на чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗДДС отм. , послужил като основание за органа по приходите да откаже право на приспадане на данъчен кредит. Съгласно чл. 64, ал. 2 от ЗДДС отм. правото на приспадане на данъчен кредит за получателя по доставката е налице и когато неговия доставчик не е изпълнил задължението си по чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗДДС отм. , в случаите, когато данъкът по съответния данъчен документ е платен по “ДДС-сметка” на доставчика изцяло най-късно до края на данъчния период, през който е упражнено правото на данъчен кредит. В мотивите си административния съд е споделил това становище на жалбоподателя, а в същото време е приел, че не може да изгради правните си изводи, относно наличието на материалноправните предпоставки на чл. 64, ал. 2 от ЗДДС отм. , на база представените пред него доказателства за извършени разплащания на ДДС, тъй като “Арс” ООД било представило тези доказателства едва при обжалването на РА по административен ред и не проявил процесуална активност чрез ангажиране на съдебно-счетоводна експертиза да установи твърдяните факти, а от своя страна съда не разполагал с необходимите специални знания за това. Тези изводи на съда са неправилни. Като е констатирал липсата на предпоставките на чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗДДС отм. , органа по приходите е бил длъжен да изясни въпроса за евентуално приложение на чл. 64, ал. 2 от ЗДДС отм. , но, видно от административната преписка, това не е сторено. Като инстанция по същество, на по-горестоящият административен орган е предоставена възможност да събира нови доказателства с разпоредбата на чл. 155, ал. 3 от АПК и жалбоподателят се е възползвал от правото си да представи доказателства за плащане на косвения данък по ДДС-сметка. Съгласно разпоредбата на чл. 171, ал. 1 от АПК, доказателствата, събирани редовно в административното производство, имат доказателствена сила и пред съда, а съгласно ал. 2 страните имат право да поискат от съда събиране на нови доказателства, като не съществува ограничение за момента на представяне на писмените такива. Действително, Софийски административен съд е дал указания със свои разпореждания от 02.06.2007 г. и от 11.06.2007 г., които, обаче, не са конкретизирани и не указват кои факти съдът счита за недоказани, съобразно разпоредбата на чл. 171, ал. 4 от АПК. Още повече, че дружеството-жалбоподател е представило писмени доказателства в подкрепа на своите твърдения. След като е преценил в мотивите си, че не разполага със специални знания в дадения случай, то съдът е следвало да допусне ССЕ и да формулира конкретни задачи, относно обстоятелствата, които са останали неизяснени за него. В тази връзка, решението по делото е постановено при неизяснена фактическа обстановка, което мотивира настоящата инстанция да отмени атакуваното решение и върне делото за ново разглеждане от друг състав на Софийски административен съд, с указания за назначаване на съдебно-счетоводна експертиза, която да установи налице ли са материалноправните предпоставки на разпоредбата на чл. 64, ал. 2 от ЗДДС отм. по доставките, извършени от “Е. Р. Г.” ЕООД, извършено ли е разплащане от жалбоподателя по ДДС-сметка на доставчика, включително дали ДДС-сметката на доставчика е заверена с дължимия ДДС. По отношение на доставчика “С. Д.” ЕООД.

Органът по приходите е отказал право на приспадане на данъчен кредит по фактурите, издадени от “С. Д.” ЕООД, на основание чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС отм. , поради ненамирането на доставчика на посочения адрес. Ж.елят е релевирал доводи, относно допуснати съществени нарушения при извършване на насрещната проверка на “С. Д.” ЕООД. С. административен съд е достигнал до правилен извод, че представения по делото ПИНП № 100810/1636/01.12.2006 г. не е изготвен по предвидения в ДОПК ред и представлява негодно доказателствено средство, като е приел, че установените в него факти и обстоятелства не обвързват съда. В резултат, констатацията, направена от органа по приходите, за ненамиране доставчика на посочения адрес и наличие на основанието по чл. 65, ал. 4, т. 4 ЗДДС отм. не се ползва от презумпцията на чл. 108 от ДПК отм. . П. С. административен съд посочва, че незаконосъобразното съставяне на ПИНП и неговото изключване от доказателствата, не влече след себе си автоматично възникване право на данъчен кредит за ревизираното дружество, а то следва да бъде преценено при решаване спора по същество. Съдът е следвало да изследва налице ли са всички предпоставки за признаване правото на данъчен кредит, а именно извършена ли е доставка по смисъла на чл. 6 от ЗДДС отм. , начислен ли е данъка по смисъла на чл. 55, ал. 6 от ЗДДС отм. , налице ли са предпоставките на чл. 64 от ЗДДС отм. за признаване правото на данъчен кредит, както и липсата на основания за отказ по чл. 65, ал. 4 от ЗДДС отм. . Констатирайки допуснатото процесуално нарушение при извършване на насрещната проверка на доставчика, жалбоподателят е представил писмени доказателства заедно с депозираната жалба срещу РА по административен ред, които да послужат за установяване горните обстоятелства. САдС, обаче, в своите мотиви е приел, че не може да извърши самостоятелна преценка на представените от жалбоподателя писмени доказателства, тъй като “Арс” ООД не било провело пълно и главно доказване и не било ангажирало ССЕ, въпреки двукратно дадените указания, а съдът следвало да бъде подпомогнат от вещо лице. След като е преценил в мотивите си, че не разполага със специални знания в дадения случай, то САдС е следвало сам да допусне ССЕ и да формулира конкретни задачи, относно обстоятелствата, които са останали неизяснени за него. В тази връзка, решението по делото е постановено при неизяснена фактическа обстановка, което мотивира настоящата инстанция да отмени атакуваното решение и върне делото за ново разглеждане от друг състав на Софийски административен съд, с указания за назначаване на съдебно-счетоводна експертиза, която да установи извършена ли е доставка по смисъла на чл. 6 от ЗДДС отм. , начислен ли е данъка по смисъла на чл. 55, ал. 6 ЗДДС отм. , налице ли са предпоставките на чл. 64 от ЗДДС отм. за признаване правото на данъчен кредит, както и липсата на основания за отказ по чл. 65, ал. 4 от ЗДДС отм. . Наред с това, САдС е приел, че жалбоподателя не е представил доказателства за реалното извършване на доставките по издадените от “С. Д.” ЕООД фактури, поради което не можело да се направи такъв извод за реално извършване на процесните доставки, което също било основание за непризнаване правото на данъчен кредит. При проверка на представените по делото доказателства, настоящата инстанция констатира, че от страна на жалбоподателя в производството по обжалване на РА пред по-горестоящия орган са представени граждански договори, сключени между доставчика и трети лица, които свидетелстват за кадрова обезпеченост на доставчика за извършване на процесните доставки. Доказателства за техническа обезпеченост, договори, приемо-предавателни протоколи и други не се установиха по делото. При така констатираната липса на достатъчно доказателства, относно реалността на процесните доставки, САдС е следвало, в съответствие с разпоредбата на чл. 171, ал. 4 от АПК, да укаже на “Арс” ООД, че за тези обстоятелства не сочи доказателства. Като не е направил това, съдът е допуснал съществено процесуално нарушение, поради което решението следва да бъде отменено и делото върнато за ново разглеждане от друг състав на Софийски административен съд. По отношение на доставчика „Атия-03” ЕООД.

Органът по приходите е отказал право на приспадане на данъчен кредит по фактурите, издадени от доставчика “Атия-03” ЕООД, тъй като не била налице реална доставка по смисъла на чл. 6 от ЗДДС отм. и чл. 9 от ЗДДС отм. . Софийски административен съд отново е счел, че от страна на жалбоподателя не било проведено пълно и главно доказване, относно наличието на предпоставките по чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС отм. , в това число на тези по чл. 6 от ЗДДС отм. , относно наличието на доставка, и чл. 55, ал. 6 от ЗДДС отм. , относно начисляването на данъка и отново е констатирал, че не може да извърши самостоятелна преценка на представените от доставчика в хода на извършване на ревизията доказателства. По отношение реалността на доставките, САдС е приел, че извод за реално извършени доставки не може да бъде направен, тъй като не били представени доказателства в тази насока. Настоящата инстанция констатира, че по делото са представени достатъчно доказателства, обуславящи извод за реалност на процесните доставки. В хода на ревизията, доставчика “Атия-03” ЕООД е представил всички, изискани от органа по приходите, доказателства, включително договор за мениджмънт, приемо-предавателен протокол, договор за транспорт, пет броя граждански договори, договор за наем на склад и декларация с подробни обяснения от доставчика. Видно от сключения договор за мениджмънт между доставчика “Атия-03” ЕООД и ревизираното дружество “Арс” ООД, поставяните задачи е следвало да бъдат оформяни като поръчки под формата на писмени или устни задания с достатъчно описание на заданията и изискванията към тях. Съгласно чл. 9 от ЗЗД, страните могат свободно да определят съдържанието на договора, доколкото то не противоречи на повелителни норми на закона или на добрите нрави. След като страните са уговорили устно поръчване на задание, то следва, с оглед разпоредбата на чл. 20 от ЗЗД, да приемем че действително е имало устни поръчки, за които няма как да са налице писмени доказателства. От друга страна, в чл. 2 на раздел ІV от същия договор, е уговорено, че всяко осъществено плащане по този договор означава, че възложителят приема (без съществени възражения) конкретната работа или услуга, както по самостоятелна поръчка, така и като завършен етап от цялостна поръчка. Отново следва да бъде прието, че в съответствие с принципа на свободно договаряне, прогласен в чл. 9 от ЗЗД, страните са се договорили, фактическото плащане и неговият документален израз (фактура) да означават приемане на извършената работа или услуга, т. е. наличието на фактури и плащания по тях само по себе си означава реално извършена и приета доставка. Доколкото по делото се съдържа и един нарочен приемо-предавателен протокол, то този документ също свидетелства безусловно за наличието на реално извършена услуга, като в същото време не е обсъден изобщо от решаващия състав. На следващо място, представените от доставчика договори за транспорт, за наеми и граждански договори, свидетелстват за техническата и кадрова обезпеченост, което също обуславя извод за реално извършена доставка. По отношение констатираната от съда необходимост от назначаване на ССЕ, която да помогне със своите специални знания на решаващия състав, настоящата инстанция счита, че като не е назначил така необходимата му ССЕ, въпреки непоискването й от страна на жалбоподателя, съдът е допуснал процесуално нарушение, тъй като той е длъжен да произнесе решението си при изяснена фактическа обстановка, с оглед установяване на обективната истина. Така постановеното решение е незаконосъобразно и следва да бъде отменено, като делото бъде върнато за ново разглеждане от друг състав, с указания за назначаване на ССЕ, която да установи обстоятелствата, останали неизяснени за съда, а именно – налице ли са предпоставките на чл. 64 от ЗДДС отм. за признаване право на данъчен кредит, начислен ли е от доставчика данъка по смисъла на чл. 55, ал. 6 от ЗДДС отм. , като бъде съобразено и наличието или липсата на основания за отказ по чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС отм. и наличието на предпоставките на чл. 64, ал. 2 и чл. 65, ал. 8 от ЗДДС отм. .

По тези съображения Върховният административен съд, Първо А отделение, намира, че са налице твърдяните от касатора отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК и обжалваното решение като незаконосъобразно следва да бъде отменено, а делото върнато за ново разглеждане от друг състав на Административен съд София-град, при спазване на дадените от настоящата инстанция указания.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, Първо А отделение, РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 490 от 20.12.2007 г. по адм. д. № 1921 от 2007 г. на Административен съд София – град, с което е отхвърлена като неоснователна жалбата на “Арс” ООД, гр. С., срещу РА № 2850/21.02.2007 г., издаден от К. З. – орган по приходите, мълчаливо потвърден от Директора на Дирекция ОУИ към ЦУ на НАП гр. С., с който не е признато право на приспадане на данъчен кредит по ЗДДС на “Арс” ООД за данъчни периоди м. октомври, ноември и декември 2005 г. по фактури, издадени от “Е. Р. Г.” ЕООД, “С. Д.” ЕООД и “Атия – 03” ЕООД.

ВРЪЩА ДЕЛОТО на Административен съд София - град за ново разглеждане от друг състав. Решението не подлежи на обжалване. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ П. Г. секретар: ЧЛЕНОВЕ:

/п/ Й. К.в/п/ М. Ч.

Д.Л.