Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), подадена чрез процесуалния представител главен експерт З. Ч., срещу решение № 1216 от 17.11.2020 г., постановено по адм. дело № 687/2020 г. от Административен съд – София област. С него, по жалба на „ФМА“ АД, е отменено решение № 489/18.06.2020 г. на КЗК по преписка № 210/2020 г., в частта, в която на дружеството за извършено нарушение по чл. 35 ал.1 от ЗЗК е наложена имуществена санкция в размер над 0.1 % равняващи се на 7 103 лева до определения размер от 0,5%, равняващи се на 35 515 лева от нетните му приходи от продажби за 2019 г. С посоченото решение на Административен съд – София област е отхвърлена жалбата на [Фирма 1] срещу решение № 489/18.06.2020 г. на КЗК по преписка № 210/2020 г. в останалата му част, в която част решението като необжалвано е влязло в сила.
С касационната жалба се релевират доводи за неправилност на обжалваното съдебно решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3, предл. първо и трето от АПК. Иска се отмяната му по съображения за липса на съответствие на изводите на първоинстанционния съд с установените по административната преписка факти за извършеното нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК от страна на [Фирма 1]. Претендират разноски за касационното производство, а при условията на евентуалност се прави възражение за прекомерност на претендираните разноски от ответните страни по делото.
Ответникът – [Фирма 1], в открито съдебно заседание, чрез упълномощения представител адвокат Ф., оспорва жалбата като неоснователна и моли съда да я отхвърли. Не претендира разноски.
Ответникът – „Алианс - ДН“ ООД, в писмен отговор и в открито съдебно заседание, чрез процесуалния си представител адвокат Г., изразява становище за основателност на касационната жалба на КЗК по изложените в отговора съображения. Моли за отмяна на обжалваното съдебно решение. Не прави искане за присъждане на разноски.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на жалбата. Счита, че обжалваното съдебно решение не е в съответствие с фактическите установявания, материалния закон и неговата цел, поради което следва да бъде отменено като неправилно.
Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК за процесуално допустима.
Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.
С решение № 320 от 30.03.2017 г. по преписка № КЗК-641/2016 г., в производство, образувано по искане на искане на „Алианс-ДН” ООД, КЗК е приела, че не е извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 и по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК от страна на „ФМА” АД.
С решение № 13470/10.10.2019 г. по адм. дело № 5197/2017 г., тричленен състав на Върховния административен съд е отменил това решение в частта му, с която е установено, че не е извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК от страна на „ФМА” АД и е установил извършено нарушение по този текст, като на основание чл. 173, ал. 1 и 2 от АПК е върнал преписката на КЗК за определяне на санкция съобразно мотивите на решението. В останалата част жалбата срещу решението на КЗК е била отхвърлена. Това решение е оставено в сила с решение № 2595/18.02.2020 г. по адм. дело № 14499/2019 г. от петчленен състав на Върховния административен съд.
След връщане на преписката, в изпълнение на дадените от съда указания, с решение № 489 от 18.06.2020 г. по преписка № КЗК-210/2020, Комисията е наложила на „ФМА” АД за извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК имуществена санкция в размер на 0,5% от нетните приходи от продажби на дружеството за 2019 г., равняващи се на 35 515 лв. При постановяване на решението си КЗК е определила като процесен периода от 2009 г., когато дружеството еднократно е произвело и реализирало като единична продажба метални капачки „Роса вълшебна“ тип „Омния“ на „Е. Г“ ЕАД, до момента на приключване на производството по преписка № КЗК-641/2016 г. пред Комисията с решение № 320 от 30.03.2017 г., тъй като към момента на приключване на производството пред КЗК на българския пазар са установени налични количества от капачките.
За да определи размера на санкцията, КЗК е съобразила разпоредбите на чл. 100, ал. 1 и ал. 5 от ЗЗК.Пла се е на Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК (ЗАКОН ЗЗД ЗАЩИТА НА КОНКУРЕНЦИЯТА), приета с решение № 71/3.02.2009 г. на Комисията, изм. и доп. с решение № 330/17.03.2011 г. и № 900/17.11.2015 г. (Методиката). Взела е предвид характера на извършеното деяние по смисъла на т. 17. 2а от Методиката, както и постановеното с решение № 13470/10.10.2019 г. по адм. дело № 5197/2017 г. на ВАС. Анализирала е продължителността на извършеното нарушение и еднократната продажба на процесните метални капачки, които впоследствие са били преопаковани и препродадени от друго установено по преписката дружество, като е приела, че в хода на производството не са установени смекчаващи и отегчаващи обстоятелства. При направения анализ и преценявайки нарушението като леко, за което съгласно т.17а от Методиката се предвижда определяне на основния размер на санкцията до 2 % от размера на нетните приходи от продажби на предприятието за предходната финансова година, е определила имуществена санкция размер на 0,5 % от тези приходи, които е установила, че към 31.12.2019 г. са в размер на 7 103 000 лв.
С обжалваното пред настоящата съдебна инстанция решение № 1216 от 17.11.2020 г., постановено по адм. дело № 687/2020 г., Административен съд – София област е отменил решение № 489 от 18.06.2020 г. на КЗК по преписка № КЗК-210/2020 в частта в която за извършено нарушение по чл. 35, ал.1 от ЗЗК е наложена имуществена санкция в размер над 0.1 % равняващи се на 7 103 лева до определения размер от 0,5%, равняващи се на 35 515 лева от нетните приходи от продажби на дружеството за 2019 г. В частта, с която Административен съд – София област е отхвърлил жалбата на „ФМА“ АД, решението като необжалвано е влязло в сила.
За да постанови този резултат, съдът е приел, че при разглеждане на относимите към определянето на санкцията въпроси КЗК е съобразила мотивите на ВАС в решение № 13470/10.10.2019 г. по адм. дело № 5197/2017 г. С оглед на вече установеното от ВАС нарушение на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, периодът на проучване съвпадал с процесния период, установен с решение на КЗК № 489 от 18.06.2020 г., а именно от 2009 г. до 30.03.2017 г. – момента на постановяване на решение № 320/2017 г. на КЗК.Аистративният съд е съобразил, разпоредбата на чл. 100, ал. 1, т. 6 от ЗЗК, съгласно която Комисията налага имуществена санкция в размер до 10 на сто от общия оборот за предходната финансова година на предприятие или сдружение на предприятия за нарушение по глава седма. Посочената норма е обвързал с изискването на Методиката, при определяне на конкретните размери на санкциите да бъдат взети предвид тежестта и продължителността на нарушението, както и смекчаващите и утежняващите отговорността обстоятелства. Приел е, че процесният случай представлява леко нарушение по смисъла на т. 17.2а във вр. с т. 17а и т. 17.1а, като неблагоприятните правни последици, изразяващи се в последващия продължителен период от време на предлагането на металните капачки на пазара от други търговци, макар да е в причинна връзка с поведението на „ФМА“ АД като дружество - производител, не следва да се отчита като отегчаващо отговорността му обстоятелство. Във връзка с последното и противно на мотивите на КЗК за липса на смекчаващи и отегчаващи отговорността обстоятелства, административният съд е счел, че изминалият дълъг период от производството на металните капачки представлява смекчаващо отговорността обстоятелство. Същевременно е акцентирал на факта, че техният брой и обща стойност не обосновават настъпил съществен вредоносен за конкурентите резултат. При така изложеното, съдът е направил извод за незаконосъобразно определен от КЗК размер на наложената имуществена санкция, в нарушение на материалния закон, правото на жалбоподателя на справедливо определяне на наказанието и в крайна сметка на целите на наказването при нарушаване на забраната за нелоялна конкуренция. Приел е, че при постановяване на решението си Комисията не е спазила принципа за пропорционалност, установен освен в чл. 6, ал. 2 АПК и в чл. 5 от посочената Методика. По тези съображения първоинстанционният съд е счел, че размерът на санкцията следва да бъде редуциран от 0.5 % на 0.1 %, или от 35 515 лева на 7 103 лева, при съобразяване на представеният отчет за приходите и разходите на дружеството за 2019 година Обжалваното решение е правилно.
Обосновани са изводите на съда, че в решението си КЗК е била обвързана от фактическите установявания, направени с влязлото в сила съдебно решение. С решението си ВАС е приел, че е от страна на „ФМА“АД е извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК (имитация), изразяващо се в предлагане на аналогични с тези произведени от „Алинс - ДН“ ООД продукти – процесните метални капачки за затваряне на буркани тип "Омния". Цялостният външен вид на опаковката с капачки, предлагана от [Фирма 1], разглеждан като съвкупност от основните елементи върху лицевата страна на капачките, опаковката и етикета в голяма степен и цветово и символно можел да подведе потребителя, че по този начин на опаковане на продукта закупува този, предлаган от "Алианс-ДН" ООД.Аистративен съд – София област е съобразил относимите към посоченото нарушение разпоредби на ЗЗК и Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК, както и наличието на смекчаващо отговорността обстоятелство.
Правилно е прието от административния съд, че с оглед особеностите на конкретния случай, нарушението може да бъде определено като леко, за което съгласно т.17а от Методиката се предвижда определяне на основния размер на санкцията до 2% от размера на нетните приходи от продажби на предприятието за предходната финансова година. Съобразно дефиницията дадена в т. 17.2а, леки са нарушенията, извършени еднократно или в условията на продължителност, но за кратък период от време, при които неблагоприятните правни последици водят до минимален негативен ефект върху конкуренцията. Нарушението по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, извършено от „ФМА“ АД,изпълнява всички от посочените условия. През 2009 г. [Фирма 1] еднократно е произвело алуминиеви капачки тип "Омния" под наименование "Роса вълшебна", по поръчка на "Е. Г" ЕАД, с цел включването им като част от промоционален пакет към олио, произвеждано и разпространявано от "Роса" АД, като през 2016 "Елена груп" ЕАД е преопаковало и пакетирало по 50 броя в пакет останалите наличности, а впоследствие продало на две други дружества - "Карат 2007" ЕООД и "Димекс" ЕООД.Сременно е безспорно установено, че негативният ефект върху конкуренцията е минимален, в каквато насока са съображенията на първостепенния съд за произведеното количество и общата му стойност.
На следващо място, съгласно т. 18.1. от Методиката, смекчаващи отговорността обстоятелства са: предприемане на действия за преустановяване на нарушението веднага след намесата на КЗК или след сигнал от страна на засегнатите лица; предприемане на мерки за ограничаване на вредните последици от нарушението, като например предоставяне на доброволно, своевременно и съразмерно обезщетение на засегнатите субекти за причинените им вреди; действията на нарушителя са били провокирани от засегнатия от нарушението; незначителен размер на причинените в резултат на нарушението вреди или малка вероятност от настъпването им; активно съдействие от страна на нарушителя по време на разследването, извън обхвата на задължението за съдействие по ЗЗК; други, съобразно конкретния случай. Изминалият дълъг период от време от момента на производството на процесните капачи до продължилото им предлагане на пазара следва да бъде преценено като друго обстоятелство съобразно конкретния случай, по смисъла на предл. последно на т. 18. 1. от Методиката. “ФМА“ АД не следва да понесе финансова санкция за последващата диструбуция на капачките, а само за производството им. Още повече, че пред КЗК са представени надлежни доказателства за това, че действията на дружеството, осъществило нарушението по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, нямат отношение към преопаковането на произведените метални капачки и последващата им продажба на „Карат 2007“ ЕООД и „Димекс“ ЕООД.
Неоснователни са възраженията на касатора, че определената от първостепенния съд санкция не изпълнява една от основните й цели – да има превантивен и възпиращ ефект срещу бъдещи недобросъвестни действия от страна на конкретния нарушител и останалите евентуални нарушители. Определената от съда имуществената санкция е справедлива и обоснована, така че от една страна държи сметка за превантивния и възпиращ ефект по отношение на дружеството – нарушител, а от друга - не осуетява възможността му да осъществява дейността си, съставлявайки прекомерно финансово бреме. В този случай следва да бъде отчетено, че макар размерът на санкцията да е водещ критерий за преценка на нейния превантивен и възпиращ ефект, наличните обществено-икономически фактори обуславят формирането му по начин, по който да не води до прекомерно финансово обременяване на търговските дружества и до ограничаване на възможностите им за ефективно опериране на съответния икономически пазар.
Предвид изложеното, крайният извод, който се налага е, че при определяне на санкцията Административен съд - София област е взел предвид тежестта и продължителността на нарушението, като по този начин е отчел в необходимата степен принципа на пропорционалност и конкретния размер на имуществената санкция, който не надхвърля необходимия такъв с оглед ефективното наказване на нарушителя и постигането на целения възпиращ ефект.
По изложените съображения, решението като правилно следва да бъде оставено в сила.
При този изход на спора претенцията за присъждане на разноски в полза на касационния жалбоподател е неоснователна и следва се остави без уважение. Разноски на ответниците за касационното производство не се присъждат, тъй като страните не са заявили такова искане.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение, РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1216 от 17.11.2020 г., постановено по адм. дело № 687/2020 г. от Административен съд – София област. Решението е окончателно.