Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на тридесети март в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:П. Н. ЧЛЕНОВЕ:Д. М. Х. К. при секретар Б. Г. и с участието на прокурора Мария Бегъмоваизслуша докладваното от председателяП. Н. по адм. дело № 1969/2021

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на О. Б. срещу решение № 564 от 15.12.2020 г. по адм. д. № 476/2020 г. на Административен съд Монтана, с което е отхвърлена подадената от общината жалба срещу решение от 21 10 2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г. на основание чл. 70, ал.1, т. 9 и т.Ю от ЗУСЕСИФ и т. 10, буква „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, финансова корекция в размер от 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по сключения договор № 477 от 31.10.2019 г., с изпълнител „Иск инженеринг“ ЕООД, на стойност 22 111,12 лв. без ДДС, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.

Излага касационни основания занеправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Счита, че в процесното изискване само най - общо се препраща към специалното национално законодателство, даваща обща уредба на дейността на предмета на поръчката, но не е записано изрично, че опитът следва да е реализиран на територията на РБългария и подобно мотивирано заключение не може да се напарви на база на формулирането на конкретното изискване и нито пряко, нито косвено са нарушени изискванията на чл. 166, ал.7 ЗУТ.

Процесуалният представител на ответната страна счита жалбата за неосонвателна. Претендира разноски по представен списък.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е процесуалн допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК Разгледана по същество е неоснователна.

В Обявлението на поръчката - раздел III. 1.3) Технически и професионални възможности, Критерии за подбор, възложителят е изискал следното: „Участникът следва да има изпълнена минимум 1 (една) дейност през последните 3 (три) години от датата на подаване на офертата с предмет, идентичен или сходен с тези на предмета на настоящата поръчка. Под дейности, които са „идентични или сходни“ с предмета на настоящата поръчка Възложителя ще приема: Упражняване на строителен надзор по ЗУТ.

В административния акт е прието, че поставянето на изискването идентични или сходни“ дейности с предмета на настоящата поръчка да е упражняване на строителен надзор по ЗУТ ограничава достъпа до участие на кандидати извършили сходни услуги извън територията на Р. Б. тъй като именно чрез посочване само на разпоредби действащи на територията на страната, възложителя е ограничил броя на участниците. Участник който е извършил сходна дейност, отговаряща на изискванията касаещи както вида на обектите и техните категории ще бъде изключен, тъй като не е предвидено допустимост за участие на кандидат извършил такива дейности извън територията на Р. Б. Липсата именно на посочване от страна на бенефициера в обявлението за обществена поръчка, в частта касаеща технически и професионални възможности, след препращане към съответните законови и подзаконови актове, действащи на територията на Р. България на израза или еквивалентно/и води до нарушаване нормата на чл.. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като действа ограничително спрямо потенциални участници, които не притежават съответния сертификат или не са регистрирани по съответния закон или подзаконов нормативен акт. По начина по който бенефициера е заложил изискванията към участниците касаещи техническите и професионалните им възможности е нарушена нормата на чл. 166, ал. 7 от ЗУТ, в която норма изрично законодателят е предвидил, че дейностите като консултант по ал. 1 могат да се извършат и от лица, представили, копие от документ, удостоверяващ правото да извършват такава дейност, издаден от компетентен орган на държава-членка на ЕС или на друга държава - страна по Споразумението за ЕИП.

Относно възраженията на бенефициера посочил, че от една страна действително в раздел III. 1.1) Годност за упражняване на професионалната дейност от Обявлението възложителят е предвидил, че чуждестранни участници могат да предоставят валиден еквивалентен документ, удостоверяващ правото да извършват такава дейност, издаден от компетентен орган на държава - членка на Европейския съюз, или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, но от друга страна наличието на посоченото изискване за „Упражняване на строителен надзор по ЗУТ (в раздел III.1.3-Технически и професионални възможности) поставя ограничение за участниците, които са извършвали сходна или идентична дейност в сферата на упражняване на строителен надзор. В тази връзка чуждестранни или местни участници, които имат сходен оцит в чужбина, но той не е съгласно ЗУТ ще имат пречка да подадат оферта независимо дали имат валиден еквивалентен документ, удостоверяващ правото да извършват такава дейност, издаден от компетентен орган на съответната държава. Именно заради начина, по който възложителят е заложил изискванията към участниците касаещи техническите и професионалните им възможности е нарушена нормата на чл. 166, ал. 7 от ЗУТ.

ОУ приел доводите на бенефициера, че допускането на чуждестранни лица със съответен опит и квалификация, съответно с признато от закона дейност да упражняват дейност по упражняване на строителен надзор, е показано по ясен и недвусмислен начин с множество изрични текстове от обявлението, например, такова е условието посочено в раздел III. 1.1) Годност за упражняване на професионалната дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри, но в своите констатации управляващият орган засяга единствено конкретното условие на възложителя, а именно: Под дейности, които са „идентични или сходни“ с предмета на настоящата поръчка Възложителя ще приема: Упражняване на строителен надзор по ЗУТ. Изискването на сходен опит съгласно ЗУТ, ограничава всички други участници имащи правото да подадат оферта, като консултанти за упражняване на строителен надзор не защото закона им забранява, а защото нямат необходимия опит точно по ЗУТ. Участник който е извършил сходна дейност, отговаряща на изискванията касаещи както вида на обектите и техните категории ще бъде изключен, тъй като не е предвидено допустимост за участие на кандидат/участник извършил такива дейности извън територията на Р. Б. Например, участник, който има сходен опит в друга държава - членка на Европейския съюз, или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство не би могъл да покрие минималните критерии за подбор съгласно раздел III. 1.3) Технически и професионални възможности от Обявлението на разглежданата поръчка. Такъв участник може да има повече от 1 (една) изпълнена дейност през последните 3 години от датата на подаване на офертата с предмет, идентичен или сходен с тези на предмета на настоящата поръчка, но няма да покрие минималното изискване на възложителя, защото упражняването на строителен надзор няма да бъде по ЗУТ. УО на ОПОС приел, че позоваването на разпоредби от Наредба № РД- 02-20-25 от 3 декември 2012 г., които касаят условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор, не е по съществото на настоящия спор,

За да отхвърли подадената жалба съдът е приел, че спор възниква по второто изречение и е за това, дали въведеното от възложителя изискване ограничава потенциални участници, които следва да имат придобит сходен/идентичен опит и то единствено и само по ЗУТ, т. е. дали дейностите като консултант по строителен надзор могат да се извършват от лица /било то местни или чуждестранни/, които имат придобит сходен/идентичен опит в сферата на упражняване на строителен надзор, но извън територията на Р. Б. Тези лица, въпреки че отговарят на вида и категориите на обектите, поради това, че нямат изискуемия опит по ЗУТ, могат ли да участват в процедурата, предвид въведеното изискване и с това нарушава ли се нормата на чл. 166, ал. 7 от ЗУТ, във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, което от своя страна да съставлява нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент ЕС № 1303/2013 г. на ЕП и на Съвета и има или би могло да има финансово отражение върху бюджета на Съюза. В тази връзка няма спор по отношение на обстоятелството, че чуждестранни лица могат да извършват услугата, изразяваща се в упражняване на строителен надзор в Р. Б. тъй като такава възможност изрично е предвидена в Обявлението за обществена поръчка. Съдът приел, че по отношение на критериите за подбор свързани с техническите и професионални възможности на участниците, от значение и меродавен в случая е опитът в самата дейност като строителния надзор, а не къде и в рамките на кои закони е осъществявана. За да избегне такова ограничаващото условие в обявлението, възложителят, след като е посочил, че ще приема дейности по ЗУТ, същият е следвало да направи препратка с думите или еквивалентни, което да гарантира възможността за конкуренция, в който смисъл е указаното в т. 10 на Приложение № 1 от Наредбата. Ограничаването до конкретни условия на националното ниво, води до нарушаване на нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като действа ограничително спрямо потенциални участници, които нямат изисквания опит по ЗУТ, създава предпоставки за намаляване на свободната конкуренция, нарушава принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация между участниците, а от там препятства възможността за избор на най-изгодната оферта, което пряко се отразява върху бюджета на Съюза, поради което се явява обосновано основание за налагане на финансова корекция, последната в съответствие с целта на закона. В тази връзка възможността дадена в текста на чл. 166, ал. 7 от ЗУТ, действително изрично е предвидена в т. III.1.1. /Раздел III/ на обявлението за обществена поръчка, нормата се явява засегната по един косвен начин и като последица от прякото нарушение на чл. 59, ал. 2 и чл. 63, ал. 1, т. 1, вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП, поради невъзможността чуждестранно лице, което въпреки притежаването на законово допустимите документи, поради това, че няма опит на територията на РБългария по националния ЗУТ, да не може да участва в обявената поръчка. Решението е правилно.

Предметът на разглежданата обществена поръчка е „Строителен надзор на обект Изграждане на компостираща инсталация за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци в община Берковица и община Вършец“. При този предмет, поставеното от касатора изискване за опит в упражняване на строителен надзор само по ЗУТ, правилно е оценено от административния орган като ограничително.

По силата на чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ консултантът въз основа на писмен договор с възложителя извършва оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражнява строителен надзор т. е лицата които упражняват дейността „строителен надзор“ са консултанти, които следва да притежават удостоверение за упражняваната посочена по-горе дейност /чл. 166, ал. 2 от ЗУТ/. Условията и реда по който консултантите получават процесното удостоверение се урежда с подзаконов акт – Наредба, издадена от министъра на регионалното развитие и благоустройството. В конкретния случай това е Наредба № РД-02-20-25/03.12.2012г. за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор /Наредбата/. В чл. 1, ал. 1 от Наредбата е посочено, че с нея се определят: 1. изискванията и критериите за вписване в регистъра на консултантите; 2. органите и редът за вписване в регистъра; 3. условията и редът за продължаване на удостоверението след изтичането на срока на неговото действие; 4. условията и редът за удостоверяване на правото за упражняване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) на лица от държава - членка на Европейския съюз, или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство.

Следователно действащата нормативна уредба изрично е регламентирала достъпа до осъществяването на дейността по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ на лица, които притежават документ, еквивалентен на удостоверението по чл. 166, ал. 2 ЗУТ. С оглед на това поставеното от възложителя изискване дейността по упражняване на строителен надзор да е извършвана само по ЗУТ, без изрично да е посочено „и/или еквивалентна“, правилно е прието от съда, че обективно необосновано ограничава конкуренцията и с оглед на това представлява нарушение на правото, което изпълнява изискванията на фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ.

Правилно УО на ОПОС е квалифицирал нарушението на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, като нередност по т. 10, б. „б“ „Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания, при наличие на минимално ниво на конкуренция“, по Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като с поставеното изискване за дейност по упражняване на строителен надзор само по ЗУТ, бенефициерът е поставил критерий за подбор, който включва необосновано местно изискване.

Неоснователни са доводите, че съдът и административния орган не са осъдили възраженията на бенефициента, съответно на жалбоподателя, както и че съдът не е обсъдил изцяло законосъобразността на административния акт.

Неоснователни са доводите, че неправилно е определена основата на финансовата корекция, тъй като не е остойностена, а е посочена като процент от стойността на сключените договори, че не е налице финансова нередност с отражение върху бюджета на съюза и че нередността е неправилно квалифицирана. В случая административният орган е изложил мотиви, че ограничението е по териториален признак, което обосновава наличието на нередност по т. 10 на Приложение № 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното съдебно решение, което като правилно следва да се остави в сила, а на ответата страна да се присъдят претендираните разноски по делото за касационната инстанция за юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лв. За първата инстанция не може да се присъдят разноски за юрисконсултско възнграждение, тъй като не е поискано допълване на съдебното решение в частта за разноските.

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 564 от 15.12.2020 г. по адм. д. № 476/2020 г. на Административен съд Монтана.

О. О. Б. да заплати на Министерството на околната среда и водите разноски по делото в размер на 150 лв. юрисконсултско възнаграждение.

Решението не подлежи на обжалване.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Павлина Найденова

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Даниела Мавродиева

/п/ Христо Койчев