Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е касационна жалба, подадена от директора на Агенция "Митници" чрез процесуалния му представител, срещу решение № 771 от 27.04.2017 г. по адм. д. № 481/2017 г. на Административен съд Бургас, с което е отменена заповед № 320/10.02.2017г. на Директора на Агенция „Митници” - ЦМУ при МФ, с която се налага дисциплинарно наказание „уволнение“ на държавния служител Г.Е – митнически инспектор в А. М, М. Б, с ранг IV-ти младши и на основание чл.107, ал.1, т.3 от ЗДСл (ЗАКОН ЗЗД ДЪРЖАВНИЯ СЛУЖИТЕЛ) /ЗДСл/ се прекратява служебното му правоотношение, като държавният служител не запазва придобития ранг на държавна служба на основание чл.108, ал.2 от ЗДСл.
В касационната жалба са развити доводи за неправилност на постановеното съдебно решение, поради необоснованост на изводите на съда, допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила и неправилно приложение на материалния закон отм. енително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че първоинстанционният съд не е обсъдил всички доказателства, поради което неправилно е приел, че в заповедта не се съдържат мотиви и описание на конкретни действия и бездействия на държавния служител, които нарушават нормите на Кодекса за поведение на служителите в държавната администрация и Кодекса за поведение на митническия служител, съответно уронващи престижа на службата. При спазена процедура, назначеният дисциплинарен съвет е обсъдил всички събрани в дисциплинарното производство материали, изискани от досъдебното производство, образувано против Г.Е.П материали, предоставени от Специализираната прокуратура (СП) са приобщени по реда на чл. 35 от АПК и са събрани редовно от административния орган, съответно имат сила и в съдебното производство. От тях безспорно се установява, че Г.Е е привлечен в качеството на обвиняем по ДП № 55/2015 г. на Следствения отдел на Специализираната прокуратура за престъпление по чл. 321, ал. 3, т. 2, във вр. с ал. 2 от НК (НАКАЗАТЕЛЕН КОДЕКС) (НК) и чл. 301, ал. 1 от НК. Същият е участвал, в качеството си на длъжностно лице в организирана престъпна група, а именно структурирано трайно сдружение на три и повече лица, с цел да вършат престъпления по цитираните текстове от НК, с участници митнически служители и други неустановени лица. Неправомерното му поведение е потвърдено от събраните доказателства, което е станало публично достояние. Установени са и фактическите и правните основания за издаването на заповедта, като изводите на съда за противното са необосновани и в противоречие с материалния закон.
Иска се отмяна на постановеното съдебно решение и да бъде потвърдена заповедта за уволнение. Претендират се разноски за юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции. Алтернативно, при постановяване на решение за оставяне в сила на съдебното решение на Административен съд - Бургас се прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на ответната страна.
Ответникът, чрез процесуалния си представител, в писмен отговор, оспорва касационната жалба и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Не претендира разноски за касационното производство.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава подробно мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Касационната жалба е подадена от надлежна страна, против подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, който е неблагоприятен за нея, както и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна.
За да отмени оспорения акт, съдът е приел, че в нарушение на императивното изискване на чл.97, ал.1, т.4 от ЗДСл заповедта не съдържа описание на извършените нарушения, датата и мястото, където са извършени и обстоятелствата, при които са извършени. Нито в заповедта за налагане на дисциплинарно наказание, нито в протокола на дисциплинарния съвет е описано поведение на служителя, което е довело до нарушаване на нормите от Кодекса за поведение на служителите в държавната администрация - чл.2, ал.1, 3 и 5; чл.5, ал.2; чл.8, ал.1 и 2 и чл.17, ал.1 и 2, което нарушение е съществено, тъй като препятства правото на защита на жалбоподателя.
Предвид изискването административния акт да бъде мотивиран, в случая е допуснато нарушение на нормата на чл.91, ал.1 от ЗДСл, която визира критериите за определяне на вида и размера на дисциплинарното наказание, а именно: тежестта на нарушението и настъпилите от него по последици за държавната служба или за гражданите; формата на вината на държавния служител; обстоятелствата, при които е извършено нарушението и цялостното служебно поведение на държавния служител. В заповед като процесната следва да се обоснове вида и размера на наложеното наказание, което не е извършено от дисциплинарно наказващия орган. Изложеното налага извода за допуснати съществени пороци във формата на административния акт, които на самостоятелно основание налагат неговата отмяна.
Дисциплинарно наказващият орган е изложил в заповедта лаконично, че даденото от жалбоподателя писмено обяснение не съдържа факти и обстоятелства, които да го освободят от дисциплинарна отговорност.
Изложеното сочи на извода за липса на мотиви в оспорения административен акт. Няма пречка мотивите на административния акт да се съдържат в друг документ, подготвящ неговото издаване, какъвто е протоколът, обективиращ решението на дисциплинарния съвет. В случаите, когато дисциплинарно наказващия орган не излага мотиви в заповедта по чл.97, ал.1 от ЗДСл, тя следва да се счита за мотивирана ако такива се съдържат в решението на дисциплинарния съвет. В конкретния случай обаче, решението на дисциплинарния съвет не съдържа факти и обстоятелства, различни от тези изложени в заповедта. В протокола от заседанието на дисциплинарния съвет е определен само вида на наложеното наказание, без да са обсъдени обстоятелствата по чл.91, ал.1 от ЗДСл. Затова не може да се приеме, че заповедта е мотивирана в хипотезата на изложени в подготвителния документ мотиви.
В конкретния случай описаните нарушения на административнопроизводствените правила, допуснати при издаване на оспорената заповед са самостоятелно основание за отмяна на акта и обуславят и нарушение на материалния закон, тъй като служителят е наказан без да са налице основания за това.
Цитираният в оспорената заповед като нарушен от жалбоподателя текст от длъжностната му характеристика т.V.28 - да познава и спазва кодекса за поведение на служителите в държавната администрация и Кодекса за поведение на митническите служители, както и посочените като нарушени норми от Кодекса за поведение на служителите от държавната администрация, са абстрактни, като в заповедта не се съдържа и не е описано конкретно поведение на служителя, което е довело до тяхното нарушаване, което пък от своя страна препятства проверката на съда за съответствието на административния акт с материалния закон.
Независимо от обема на оспорената заповед, липсва индивидуализация на дисциплинарното нарушение. Събраните по делото доказателства налагат извода, че всъщност дисциплинарното производство и наложеното наказание на жалбоподател Еленчев, е образувано по повод на проведената акция от МВР на МП Лесово на 02.11.2016 г., в резултат на която, в рамките на образуваното ДП № 55/2015 г., пр. пр. № 534/2015 г. по описа на СП, впоследствие са привлечени като обвиняеми митинчески служители от М. Б, в т. ч. и жалбоподателят по настоящото дело, на който е определена мярка за неотклонение „парична гаранция“ в размер на 3000.00 лева и му е наложена „забрана за напускане на пределите на Р. Б“. Взетите по отношение на Еленчев мерки за процесуално принуда не могат да заместят задължението на органа да изложи съображенията си за причините, които налагат да се наложи на жалбоподателя най-тежкото дисциплинарно наказание за поведение, което е несъвместимо с моралните и етични норми на поведение на държавен служител и в частност на такъв в Агенция „Митници“. Изводът за нарушение на правила от етичния кодекс е основан на предположение, че жалбоподателят е извършител на престъпление, за което е обвинен и това обуславя негативната оценка на органа в морален и етичен план. Упражнената спрямо служителя държавна принуда не заместват мотивите на органа, обосноваващи поведение, несъвместимо с морално-етични правила, уронващи престижа на службата, каквито в случая не са изложени. В административния акт липсват фактически основания, очертаващи допуснатото дисциплинарно нарушение. Цитираните, като нарушени норми от Кодекса за поведение на митническия служител, утвърден със заповед на министъра на финансите само преповтарят съдържанието на посочените като нарушени разпоредби на Кодекса за поведение на служителите в държавната администрация.
Действително съобразно нормата на чл.89, ал.4 от ЗДСл държавният служител носи дисциплинарна отговорност, независимо че деянието му може да е основание за търсене от него и на друг вид отговорност. Но в конкретния случай, при презумпция за невиновност до доказване на противното, в това административно дисциплинарно производство е прието за безспорно установено, че жалбоподателят е извършил престъпление, за което е привлечен като обвиняем, поради което и му е наложено най-тежкото дисциплинарно наказание. Само това обстоятелство е довело органа до заключението, че е налице деяние извършено от жалбоподателя, което е несъвместимо с цитираните като нарушени етични правила за поведение на държавен служител и в частност на такъв в Агенция „Митници“, което е станало обществено достояние и е уронило престижа на институцията.
С оглед на това съдът приел, че дисциплинарно наказващият орган не е доказал по недвусмислен и категоричен начин твърдените от него за извършени от Еленчев нарушения на т. т.2, 3, 4, 6, 12, 13 и 15 от Кодекса за поведение на митническия служител, вр. с чл.17, ал.1, т.5 от ЗМ (ЗАКОН ЗЗД МИТНИЦИТЕ)/ЗМ/, чл.2, ал.1, 2, 3 и 5, чл.5, ал.2 и чл.8 от Кодекса за поведение на служителите в държавната администрация, във вр. с чл.28, ал.1 от ЗДСл., както и не е изпълнил служебните си задължения, регламентирани в т. т.V.28, VII.5, VII.6, VII.8 и VII.9 от длъжностната характеристика, връчена му на 01.06.2016 г. и т. т. V.14, VII.3 и VII.7 от длъжностната характеристика, връчена му на 04.05.2016 г. и т. т. VII.4 и VII.5 от длъжностната характеристика, връчена му на 28.09.2015 г., във вр. с чл.21, ал.2 ЗДСл. Решението е правилно.
Обосновани, с оглед доказателствата по делото и съобразени с нормите на материалния закон са изводите на съда за незаконосъобразност на обжалваната заповед поради липса на мотиви и неправилно приложение на материалния закон.
Правилно съдът е приел, че като изпълнително деяние на приетото за извършено от Еленчев нарушение на служебните задължения и на изискванията на нормите за етично поведение е посочен само фактът, че на същия в резултат на проведена специализирана акция е повдигнато обвинение и е наложена мярка за неотклонение, която впоследствие е отменена. Дисциплинарнонаказващият орган е приел съпричастност на служителя в извършване на престъпление - участие в организирана престъпна група, без наказателното производство, което е образувано, да е приключило с влязла в сила присъди, което е в грубо нарушение на презумпцията за невиновност, прогласена от чл. 31, ал. 3 от Конституцията на Р. Б, чл. 16 от Наказателнопроцесуалния кодекс и чл. 6, ал. 2 от ЕКПЧОС, ратифицирана без резерви от България през 1992 г., чиито норми се ползват с примат над вътрешното право.
Привличането като обвиняем и налагането на мярка за неотклонение, която впоследствие е и отменена, сами по себе си не могат да бъдат квалифицирани като нарушение на служебните задължения и на правилата на етичните кодекси, както се твърди в касационната жалба. Подобно твърдение означава игнориране на презумпцията за невиновност, което не съответства на основните принципи на правото. По аналогични съображения не може да се възприеме и твърдението в касационната жалба, че огласяването на специализираната акция на прокуратурата и привличането като обвинем на жалбоподателят уронва престижа на службата и на М.Б.Ат орган не е установил конкретно поведение, което да бъде свързано с неизпълние на конкретни служебни задължения или етични правила, за да бъде квалифицирано като нарушение на същите. Дисциплинарният съвет не е извършил самостоятелно изследване на конкретни факти и обстоятелства, които да осъществяват нарушение на служебни задължения или етичните правила за поведение. Твърденията за нарушение на сочените норми следва да бъде обосновано с категорично установени конкретни фактически действия или бездействия, което не е извършено от дисциплинарния съвет, съответно от дисциплинарнонаказващия орган, поради което възражението в касационната жалба, че дейността на дисциплинарния съвет е законосъобразна и нарушенията са установени не може да бъде споделено.
По отношение приобщените като доказателства в дисциплинарното производство материали, представени от СП и част от досъдебното производство, в касационната жалба се твърди, че същите установяват, че "за периода на образуване на досъдебното производство до м. май 2016 г., част от митническите служители на пункта са събирали парични средства накуп и в края на месеца или в началото на другия са си ги разпределяли на дялове. Такъв случай на разпределение е засечен на 05.05.2016 г., в централната част на гр. Б. когато началника на смяната Р.Я проведе срещи с Г.Е ..... и всички митнически служители, за да им даде месечните дялове пари." Тези факти се твърди, че са установени от материалите в досъдебното производство, т. е. като е участвал в корупционни прояви и е получавал облаги, които не му се следват служителят виновно е нарушил служебните си задължения, с което е уронил престижа на митническата администрация и на държавната служба, както и е създал неувереност у органа, чиято дейност подпомага, че може да му се довери и да разчита на него.
Преди всичко, нарушение на служебната дисциплина осъществено чрез фактически действия по начина, описан в касационната жалба, довели и до уронване на престижа на администрацията, не са посочени нито в заповедта за образуване на дисциплинарно производство, нито в предложението на дисциплинарния съвет и установяванията му, нито фигурират като фактическо основание в издадената заповед за уволнение. С касационната жалба се прави опит да се мотивира заповедта, както и да се докаже извършено дисциплинарно наказуемо поведение което е недопустимо. В дисциплинарното производство и във всички актове на дисциплинарния съвет и на дисциплинарнонаказващия орган се съдържа само и единствено тексът на постановлението за привличане на Еленчев като обвиняем, но липсва конкретно деяние, в това число и по начина, описан в касационната жалба, което да осъществява съставите на дисциплинарно нарушение.
Освен това, вярно е посоченото в касационната жалба, че няма пречка в дисциплинарното производство да се ползват материали, събрани в досъдебното производство, съответно на основание чл. 171, ал. 1 от АПК същите да се ползват и от съда, но това е така само ако същите са събрани редовно, както гласи текстът на нормата. В случая, част от доказателствата, приети от административния орган не са събрани редовно, по смисъла на чл. 39 и чл. 171 от АПК. Съгласно чл. 39, ал. 1 от АПК, визиращ доказателствените средства, фактите и обстоятелствата могат да бъдат установени чрез обяснения, декларации на страните, сведения, писмени и веществени доказателствени средства, заключение на вещи лица и други средства, които не са забранени със закон. В дисциплинарното производство са приобщени доказателства, събрани с доказателствени средства, за които е налице забрана за ползването им. Чрез прилагане на законно разрешени специални разузнавателни средства (СРС) са изготвени веществени доказателствени средства - видеозаписи и аудиозаписи, които са събрани за нуждите на наказателното производство. Съгласно чл. 32 от ЗСРС (ЗАКОН ЗЗД СПЕЦИАЛНИТЕ РАЗУЗНАВАТЕЛНИ СРЕДСТВА) (ЗСРС) резултатите, получени чрез СРС, не могат да бъдат използвани за друго освен за предотвратяване, разкриване и доказване на престъпления при условията и реда, посочени в закона. Тълкуването на нормата показва, че дори и при законно експлоатирани СРС, както е в случая, липсва нормативна възможност за използване на тези резултати в рамките на дисциплинарното производство. Както бе посочено, дисциплинарният съвет, съответно и дисциплинарнонаказващият орган са се позовали именно на доказателствата, събрани в досъдебното производство, в това число и на веществените доказателства, изготвени чрез СРС, което е съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Свидетелските показания на свидетеля, разпитан в рамките на досъдебното производство, в чиито показания се споменава името на жалбоподателя пресъздава само впечатленията му от извършени оперативно-издирвателни мероприятия, в това число използване на СРС, поради което същите не могат да бъдат ценени като доказателства в дисциплинарното производство и съдебното производство. Името на жалбоподателя се споменава и в протокола от разпит на таен сведетел № 217 по ДП № 55/2016 г., но само че същият е споделил, че в смяна "Г" се заработват най-много пари, но не става ясно от кого, в какъв перод и т. н. Като последица от липсата на твърдение и на доказване на конкретни действия или бездействия на служителя, следва да бъде отхвърлено и възражението в касационната жалба, че чрез огласените от медиите данни за проведената операция на Митнически пункт Лесово е осъществено и уронване на престижа на митническата администрация и загуба на доверие в работата на нейните служители като цяло. В обобщение правилен е изводът на съда, че заповедта не съдържа посочване на конкретни фактически и правни основания за налагане на наказанието, както и че не е надлежно установено поведение, нарушаващо служебни задължения и норми на етичните кодекси.
Правилно съдът е посочил, че съгласно чл. 89, ал. 4 от ЗДСл държавните служители носят дисциплинарна отговорност, независимо че деянието може да бъде основание и за търсене на друг вид отговорност. В случая обаче, при неприключило наказателно производство и признаване на лицето за виновно с влязла в сила присъда, административният орган е приел, че служителят е извършил престъплението, за което е привлечен като обвиняем, което е прието и за дисциплинарно нарушение, което е в нарушение на конституционните и законови норми.
Постановеното решение е правилно, не страда от сочените в касационната жалба пороци и следва да бъде оставено в сила. Ответникът по касация не претендира разноски и с оглед изхода на делото такива не следва да бъдат присъждани.
Ето защо и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение, РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 771 от 27.04.2017 г. по адм. д. № 481/2017 г. на Административен съд Бургас.
Решението не подлежи на обжалване.