О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

№ 1065

[населено място], 25.04.2024 г.

Върховен касационен съд на Р. Б. Търговска колегия, първо отделение, в закрито заседание на четвърти април, през две хиляди двадесет и четвърта година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Р. Б.

ЧЛЕНОВЕ: ИВАЙЛО МЛАДЕНОВ

А. Н.

като разгледа докладваното от съдия Божилова т. д. № 1849 по описа за 2023 г. и за да се произнесе, съобрази следното :

Производството е по чл. 288 ГПК.

Образувано е по касационна жалба на „Т. С. ЕАД против решение № 451/04.07.2023г. по т. д.№ 52/2023г. на Софийски апелативен съд, с което е потвърдено решение № 1279/14.11.2022г. по т. д.№ 2810/2021г. на Софийски градски съд. С потвърденото решение е признато за установено, на основание чл. 124, ал. 1 ГПК вр. с чл. 92, ал. 1 ЗЗД, по предявен от „Нелбо„АД против „Т. С. АД иск, че ищецът не дължи на ответника сума от 99 700 лева, представляваща неустойка за забава, дължима за периода 24.11.2020 г. – 02.08.2021 г., на основание раздел VІІ, чл. 1 от сключен между страните договор № Д-О-68/03.06.2020г., за извършване от „Нелбо„ АД услугата по дялово разпределение на топлинна енергия, по чл.139в от Закона за енергетиката, която неустойка ответникът твърди дължима, поради неизпълнение задължения на „Нелбо„АД по този договор, предвидени в т. 4 на Приложение № 4 към сключения договор.

Касаторът оспорва правилността на въззивното решение, като постановено в противоречие с материалния закон – Закона за енергетиката. Позовава се на обвързаност на осъществяващите услугата по дялово разпределение на топлоенергия субекти с разпоредбите на ЗЕ и конкретно чл. 140, ал.2 , който предвижда: „Клиентите, присъединени към една абонатна станция в сграда – етажна собственост, прилагат средства за дялово разпределение за отопление от един и същ модел, доставени от един и същ търговец или одобрени за използване в сградата от него„. Страната счита, че според тази разпоредба, използването на едни и същи уреди е законодателно обвързано с доставката им от същото лице, което клиентите предходно са избрали за топлинен счетоводител и само по изключение се позволява доставка от друго лице, което няма това качество. Тъй като в процесните сгради, находящи се в [населено място], [жк], бл.41 , вх. 1 , вх. 2 , вх. 3 и вх. 4 , „Т. С. АД осъществява услуга и като топлинен счетоводител /чл.139а, ал.2, пр. първо ЗЕ / това дружество слева да достави и монтира и топлоизмервателните уреди. Касаторът оспорва извода на съда, че значение за правния спор има обстоятелството, че за процесните четири сгради в етажна собственост / СЕС / със сключения между страните договор не е налице възлагане на ответника услугата по дялово разпределение на топлинна енергия. Страната намира, че поетите с договора задължения са обвързващи за ответника и по отношение действията му в СЕС извън списъка в приложение № 1 към сключения договор, тъй като „ ще възникнат задължения за топлинния счетоводител / очевидно се визира „Нелбо„ АД / да изпълнява договора при Общи условия / вероятно се има предвид договора по чл.139в ЗЕ /, когато процесната сграда се свърже с ищеца /„Нелбо„ АД/ и поиска да им монтира уреди, тъй като са го избрали за топлинен счетоводител„ / чл.139б, ал. 1 ЗЕ/. От значение, според касатора, е двойното качество на „Т. С. АД в конкретния случай – като заварен топлинен счетоводител и като доставчик на топлинна енергия. Тъй като законодателят задължава топлинните счетоводители и клиентите в СЕС да уредят с писмен договор отношенията си не само относно методиката за дялово разпределение, но и по отношение доставката на уредите, от това следва – според касатора – забрана за свободна доставка и монтаж на топлоизмервателни уреди от лице, което не води топлинното счетоводство на съответната сграда / на каквато търговска сделка, единствено като доставчик на уредите и независимо от последващо придобито качество на топлинен счетоводител за тези СЕС, се позовава ищецът /. С монтажа на уредите се твърди придобито от „Нелбо„ АД и качеството на „топлинен счетоводител„ за процесната СЕС, от който момент се твърди да е възникнала и отговорността му за неизпълнение на задължения, съгласно Приложение № 4 към процесния договор, без да е било необходимо сключването на допълнителен анекс към същия, за новите 4 обекта.

Ответната страна – „Нелбо„ АД – оспорва касационната жалба и обосноваността на основание за допускане на касационното обжалване, тъй като формулираните въпроси не кореспондират с решаващите изводи на въззивния съд и се основават на неправилен прочит на закона от страна на касатора, водещ до неправилни изводи за смисъла и целта му. Върховен касационен съд, първо търговско отделение констатира, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 283 ГПК, от легитимирана да обжалва страна и е насочена срещу валиден и допустим, подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.

За да се произнесе по допускане на касационното обжалване, в обхвата на касационните доводи за неправилност, настоящият състав съобрази следното :

С предявеният от „Нелбо„ АД отрицателен установителен иск срещу „Т. С. ЕАД се цели да се оспори съществуването на вземане на ответника от ищеца, от неустойка - на основание раздел VІІ, т. 1 от сключен между страните договор, с който „Т. С. ЕАД е възложила, а „Нелбо„ АД е приело да извършва услугата дялово разпределение на топлинна енергия между клиентите в сгради - етажна собственост /СЕС/ или в сгради с повече от един клиент в [населено място] /съгласно списък – Приложение № 1 към договора/, при спазване изискванията на Общите условия на договорите между „Т. С. АД и търговец за извършване услугата дялово разпределение на топлинна енергия между потребителите в СЕС, одобрени от ДКЕВР с Разрешение № ОУ-124/10.08.2007 г.. Раздел VІІ, т. 1, предл. първо от договора гласи : „В случай на забава при предоставяне на информация по ОУД и настоящия договор, неизправната страна дължи на изправната неустойка за всеки ден забава от закъснението, в размер на 100 лева за всяка СЕС„. За да претендира неустойката, възложителят се позовава на неизпълнение задължения на „Нелбо„АД, съгласно Приложение № 4 – неразделна част от сключения договор, съответно т. 4 вр. с т. 3 от същото, според които : „При условие, че смяната на уредите се извършва в отоплителен сезон и се налага подмяна на уредите за дялово разпределение, новоизбраното дружество за дялово разпределение и СЕС предприемат действия по съгласуване с предишното дружество на датата на междинен отчет„ / т. 3. /; „ На определената дата за монтаж, съгласувана едновременно с новоизбраното дружество, с предишното дружество и със СЕС, задълженията на страните са следните : На предишното дружество, предоставящо услугата „дялово разпределение„ в СЕС – да отчете уредите за дялово разпределение и да изготви междинна изравнителна сметка, в срок не повече от 15 календарни дни след датата на отчет / т. 4.1 / ; „ На новоизбраното дружество, предоставящо услугата „дялово разпределение“ в СЕС: да не предприема действия по монтаж на уредите за дялово разпределение, преди да е извършен отчет от досегашното дружество и съответно заплащане от СЕС и да монтира уреди за дялово разпределение при изпълнени горните условия / т.4.2 /„. Съгласно раздел І, т. 2 от договора, изпълнителят извършва услугата дялово разпределение на топлинна енергия в СЕС, описани в приложение № 1 към договора. Няма спор между страните, че процесните 4 СЕС, на адрес [населено място], [жк], [жилищен адрес] - 4 вкл., не фигурират в Приложение № 1, на което основава главното си възражение ищецът, посочвайки че е доставил и монтирал топлоизмервателни уреди в посочените СЕС като търговец, а не в качеството си на топлинен счетоводител, че тези му действия са извън предметния обхват на договора и спрямо тях е неприложима отговорността за неизпълнение на поети по договора задължения / арг. и от раздел ІІІ , т. 3.2 и т. 3.3 и чл. 38 от приложимите ОУ /. По същество, възложителят се позовава на неподадена своевременно информация за смяна на фирмата за дялово разпределение за тези 4 СЕС / бидейки към този момент топлинен счетоводител на същите, съгласно чл.139а, ал.2, пр. първо ЗЕ /, както и на непредоставени монтажни протоколи и водомерни справки за смяна на уредите. Възложителят твърди, че едва на 22.06.2021г. били входирани заявление и протокол от ОС на ЕС от 28.10.2020г., за избор на новия топлинен счетоводител -–Нелбо„АД, а едва на 02.08.2021г. били получени копия от водомерни справки и екселска таблица с данни за подменени топломери. Ищецът възразява задължение за тази информация да е дължал по силата на сключения договор, като е оспорвал и фактическото й предоставяне от свое име, доколкото би могло да се възприеме като индиция да е съзнавал това си задължение, изпълнявайки го със забава.

Въззивният съд е потвърдил първоинстанционното решение за уважаване на отрицателния установителен иск, но по различни от изложените от първоинстанционния съд съображения, като решаващ е извода му, че за осъществените действия по доставка и монтаж на водомери и топломери в сгради в етажна собственост, които не попадат в обектите, съгласно приложение № 1 към сключения договор, за които „Нелбо„ АД е поело да осъществява услугата „дялово разпределение на топлинна енергия„, дружеството не може да носи отговорност на основание разпоредби от сключения договор. За „Нелбо„ АД такава обвързаност би възникнала, ако съгласно ОУ / раздел І, чл. 5, т. 4 / възложителят включи спорните 4 СЕС в информационния масив, обработван от търговеца, като уведоми последния за началото на месеца, от който е длъжен да изготвя дялово разпределение за тези сгради. Такова възлагане, обаче, съдът е приел, че може да има само след като етажната собственост уведоми доставчика на топлинна енергия за избора на нов топлинен счетоводител, което е станало със заявление от 22.06.2021 г., независимо че решението за избора на „Нелбо„АД, като топлинен счетоводител на мястото на „Т. С. „ ЕАД , е взето от ОС на ЕС от 28.10.2020г.. Съдът изрично е посочил като ирелевантни възраженията на ответника, че сключеният договор регулира взаимоотношенията между двете дружества и като предходен и новоизбран топлинен счетоводител на тези СЕС. За периода на процесната неустойка по същество е съобразена липсата на договорна обвързаност между страните, съгласно чл. 139в ЗЕ, аналогична на съществуващата за обслужването на СЕС по процесния договор.

В изложението по чл. 284, ал. 3 ГПК касаторът формулира следните въпроси: 1/ Допуска ли Законът за енергетиката в сграда в режим на етажна собственост, в която има избран топлинен счетоводител, да се подменят индивидуалните уреди за дялово разпределение от друг топлинен счетоводител, без клиентите да са избрали за извършване на услугата това лице ? - допълнителният селективен критерий се обосновава в хипотезата на чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК. В евентуалност от позитивен отговор на първия въпрос се поставят и въпросите: 2/ Какво качество придобива трето лице, доставчик на уреди за дялово разпределение, когато подменя индивидуалните разпределители на клиентите, без да е налице решение на ОС на ЕС, при неспазване разпоредбите на чл. 140, ал. 2 от ЗЕ ? ; 3/ Важат ли за това лице, в зависимост от качеството му, разпоредбите на ОУ на договорите между „Т. С. АД и фирмите за дялово разпределение, а и индивидуалните договори, сключени между същите страни по силата на тези ОУ, ако това лице има регистрация по чл. 139а ЗЕ ?; 4/ Кой е началният момент на фактическия състав по смяна на топлинния счетоводител в контекста на договорите при ОУ между „ Т. С. „ЕАД и фирмите за дялово разпределение - входиране на заявление от клиентите до топлопреносното предприятие за смяната, момента на монтажа на уредите преди да се входира заявлението, момента на провеждане избора от ОС на ЕС или друг момент ?; 5/ Как следва да се тълкува „последващото избиране„ на същото лице да извършва топлинно счетоводство на сградата, в която е монтирало уреди, без към момента на монтажа да е имало качеството на топлинен счетоводител на тази сграда и прилагат ли се за него разпоредбите на индивидуалните договори с топлопреносното предприятие и ОУ на договорите между „Т. С. ЕАД и фирмите за дялово разпределение ? ; 6/ В хипотезата на 5-ти въпрос, възможно ли е за целите на индивидуалните договори да се приеме, че това лице е имало качеството на избран топлинен счетоводител и преди входиране заявлението от клиентите в сграда етажна собственост ? И по тези въпроси допълнителният селективен критерий се обосновава в хипотезата на чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК , тъй като засягат правоотношения със значителен брой правни субекти - клиентите на топлинна енергия в СЕС.

Нито първият, нито останалите - формулирани в евентуалност от отговора на първия - въпроси удовлетворяват изискването за правни – относими към решаващия извод на въззивния съд, че договорената неустоечна клауза би могла да се приложи само в отношения между страните, регулирани от сключения договор и съобразно предметния му, обхват, който - съгласно чл. 1, ал. 2 – е ограничен до изрично изброените в Приложение № 1 към договора обекти / СЕС /, за които на „Нелбо„ АД е възложено да изпълнява услугата по дялово разпределение, съгласно чл.139в ЗЕ и между които не попадат СЕС, в които се твърди предприета от дружеството, без надлежно уведомяване на „Т. С. АД, подмяна на водомери и топломери. Под „новоизбрано дружество„ за топлинен счетоводител, във формулировката на т. 4 от Приложение № 4, въззивният съд е възприел такова, заместващо досегашния топлинен счетоводител „Нелбо„АД, в сградите в етажна собственост, в които същият е изпълнявал услугата по дялово разпределение на топлинна енергия, по възлагане с процесния договор. Съдът не е изключил приложението на Общите условия на договорите между „Т. С. АД и фирмите за дялово разпределение, ако би бил удовлетворен фактическия състав на чл.139б ЗЕ - избор на „Нелбо„ АД за топлинен счетоводител от ОС на ЕС, съответно на чл.139в ЗЕ – сключен договор за възлагане на дяловото разпределение на топлинна енергия в тези сгради между топлопреносното предприятие / ответника / и „ Нелбо „АД . Но и без да се споделят за нужни действия, съгласно раздел І, чл. 5, т. 4 от ОУ, както е приел въззивният съд, само по силата на приложимите към процесния договор ОУ е невъзможно да се обоснове дължимост на неустойка, на основание конкретно сключения договор. При това следва да се съобрази, че настоящата инстанция се произнася само по въведени с касационната жалба доводи, в случая ограничени до постановяване на въззивното решение в противоречие с материалния закон – чл. 140, ал. 2 вр. с ал. 5 ЗЕ. Отделно от странната тълкувателна интерпретация на касатора, в директно противоречие със съдържанието на разпоредбата на ал. 2 / че веднъж избран топлинният счетоводител доставя и монтира и последващо нужните измервателни уреди и на практика не може да бъде сменен с друг/, следва да се има предвид, че посочената разпоредба не е и въведена със съпътстващ довод в предмета на спора - нито с отговор на исковата молба / какъвто изобщо не е постъпил /, нито с въззивната жалба, предвид което и не е коментирана от съда, без последното да съставлява процесуален пропуск. Но и да би имало такъв, касационното обжалване би било предпоставено от съответен касационен довод и процесуалноправен въпрос в относимост към допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила.

Дори да се приеме за удовлетворен общия селективен критерий за допускане на касационното обжалване, не се обосновава допълнителния такъв, в хипотезата на чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК. Формулираните въпроси са по начало чужди на съдържанието на чл. 140 ЗЕ – в частност на ал.2 вр. с ал. 5, както и на другите упоменати разпоредби – чл.139а, чл.139б, чл.139в ЗЕ, а друга – неясна, непълна или противоречива - правна норма, подлежаща на тълкуване в отговор на същите, не е посочена, отделно от нуждата за обосноваване преодоляването на противоречива съдебна практика по тълкуването й, съответно посочена, или на предпоставки за преодоляване на иначе еднозначна съдебна практика по приложението й, поради изменение на обществените условия или промяна на законодателството / съгласно задължителните указания на т. 4 от ТР № 1/2010 г. по тълк. дело № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС / .

Водим от горното, Върховен касационен съд, първо търговско отделение

ОПРЕДЕЛИ :

НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 451/04.07.2023г. по т. д.№ 52/2023 г. на Софийски апелативен съд.

ОСЪЖДА „Т. С. „ЕАД, на основание чл.81 вр. с чл. 78, ал.1 ГПК , да заплати на „Нелбо„ АД разноски за касационна инстанция, в размер на 3 600 лева – платено адвокатско възнаграждение.

Определението не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: