Производството е по реда на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по жалба на [фирма] [населено място], срещу писмо с изх. № 26-М-56/09.06.2016 г. на министъра на икономиката, с което на основание чл. 13, ал.1, т.3 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци", приета с ПМС №134/ 13.07.2010 г. /Методологията/ дружеството е уведомено, че управителният орган налага финансова корекция в размер на 5 на сто от стойността на разходите по договор за безвъзмездна финансова помощ № 4МС-02-183/27.04.2012 г.,с изпълнител [фирма] на стойност 81 7000 лв., без ДДС. Иска се обявяване на нищожност на административния акт, евентуално отмяната му като незаконосъобразен.
Сочи се, че актът е издаден в нарушение на разпоредбата на чл. 60, ал.1 от ЗБИЯЕ (ЗАКОН ЗЗД БЕЗОПАСНО ИЗПОЛЗВАНЕ НА ЯДРЕНАТА ЕНЕРГИЯ) /ЗБИЯЕ/, че неправилно е прието, че е налице нарушение на чл.49, ал.3 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП/, не е извършено разграничение с разпоредбата на чл. 49, ал.2 ЗОП. Според жалбоподателя неправилно е прието, че чуждестранните участници не разполагат с достатъчно време за да се снабдят с лицензия до датата на подаване на офертата, тъй като срокът за подаване на офертата е бил 47 дни, удължен с още 15 дни и в административния акт не е посочено изрично, че лицензията следва да е издадена от орган в Р. Б. Претендира разноски по представен списък.
Ответната страна излага становище за неоснователност на жалбата.
Жалбата е процесуално допустима, подадена на 24.06.2016 г., в законоопределения 14-дневен срок. Известието за доставяне на оспорения административен акт е оформено от получателя на 13.06.2016 г. Разгледана по същество е основателна.
С писмо изх. № 26-М-56/05.04.2016 г. Министърът на икономиката, Ръководител на Управляващия орган на ОПРКБИ на Оперативна програма „Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007-2013" дружеството е уведомено, че във връзка с указания на Европейската комисия и Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз", договарящият орган осъществил повторен контрол на документация от проведена процедура за определяне на изпълнител по обществена поръчка с предмет: „Доставка, монтиране и първоначално изпитване на медицинска апаратура за нуждите на [фирма], по две обособени позиции, едната от които е в обхвата на одита: Обособена позиция №2 Аналогов графичен рентгенов апарат", в резултат на което са установени обстоятелства, които пораждат съмнение за нарушение - условия и изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в процедурата.
Посочено е, че в проверяваната обществена поръчка, в нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, във връзка с чл. 49, ал. 3 от ЗОП, възложителят е заложил следното изискване:
В т. III.2.3. от обявлението за обществената поръчка, възложителят е поставил изискване: „Най-малко един оторизиран от производителя сервиз за монтиране, първоначално изпитване и сервизно обслужване на предлаганата апаратура, лицензиран от Агенцията за ядрено регулиране (АЯР), разполагащ с минимум двама сервизни специалисти, притежаващи минимум средно техническо образование и да са преминали обучение за сервиз на такъв вид апаратура като предлаганата при производителя."
За доказване на поставеното изискване възложителят е изискал представянето на документи, в т. ч. и "Лицензия за работа с източници на йонизиращо лъчение на оторизирания сервиз, който ще извърши монтажа и сервизното обслужване на апаратурата, валидна към датата на подаване на офертите".
УО посочил, че неправилно заложеното изискването представлява критерий за подбор на участниците и следва да е изпълнено към момента на подаване на офертата, вместо да е условие за подписване и изпълнение на договора за обществена поръчка. Възложителят изрично не допуснал възможност чуждестранните икономически оператори да докажат годността си с еквивалентни документи от държавата, в която са установени. УО счел, че изискването необосновано ограничава участието на чуждестранните лица, които нямат интерес да се сдобият с лицензията към момента на подаване на офертата, тъй като нямат сигурност, че ще бъдат определени за изпълнители на поръчката и не разполагат с достатъчно време, за да я получат, съгласно чл. 18, ал. 1, т. 3 от ЗБИЯЕ (ЗАКОН ЗЗД БЕЗОПАСНО ИЗПОЛЗВАНЕ НА ЯДРЕНАТА ЕНЕРГИЯ) лицензията се издава в едномесечен срок от получаването на заявление за издаване.
Посочил, че описаното представлява нарушение по смисъла на чл. 5 от Методологията, във връзка с чл. 25, ал. 5 и чл. 49, ал. 3 от ЗОП. Нарушението е квалифицирано по т. 9 „Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана" от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, където предвидената финансова корекция е в размер на 25 % от стойността на сключения договор и може да бъде намалена до 10% или 5 % в зависимост от тежестта на нарушението. В конкретният случай приел, че следва да бъде наложена финансова корекция в размер на 5% от стойността на сключения Договор № BG161P0003-2.1.12/4MC-02-183/SU-11/21.03.2013 г., с изпълнител [фирма] на стойност 81 700,00 лв. без ДДС. Процентният показател за констатираното нарушение е определен в минимален размер предвиден в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, предвид следните обстоятелства: прогнозната стойност на поръчката е под праговете по Директива 2004/18/E0, въпреки че е обявена в ОВЕС; по обособена позиция № 2 са подадени 3 оферти, като няма отстранени участници във връзка с поставените условия; предметът на доставката е специфичен и възможните икономически оператори са ограничен брой.
На основание чл. 13, ал. 1 от Методологията, дружеството е уведомено за наличието на данни, въз основа на които може да се направи основателно предположение за допуснато нарушение, за което предстои да бъде наложена финансова корекция чрез прилагане на пропорционалния метод, в размер на 5 на сто от стойността на сключения договор № BG161P0003-2.1.12/4МС-02-183/Su-11/21.03.2013 г., с изпълнител [фирма], на стойност 81 700,00 лева без ДДС, като в срок от 10 работни дни от получаването на това уведомление е дадена възможност да представи коментари, бележки и/или да представите допълнителни документи, с които да мотивира искане да не се налага финансова корекция или да се намали нейният размер.
С оспореното в настоящото производство писмо № 26-М-56/09.06.2016 г. на министърът на икономиката /Ръководител на Управляващия орган/ след като се запознал със съдържанието на възражението, както и като взел предвид окончателното становище на Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз", по чиято констатация се извършва преразглеждане на поръчката, изложено в Одитен доклад от тематичен системен одит по ОПК от 30 март 2016 г., изразил становище, че не приема аргументите на бенефициента по отношение на изискването в т. III.2.3. от обявлението за обществена поръчка.
Изложил мотиви, че изискването за осигуряване на сервизна база представлява изискване към техническото оборудване на участника и тъй като е определено от възложителя като доказуемо към момента на подаване на офертата, представлява критерий за подбор на участниците. Съгласно разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 3 и т. 9 от ЗОП (ДВ, бр. 33/2012 г.), подобно изискване се доказва с описание на оборудването и/или декларация, поради което възложителят неправилно изискал от участниците да представят лицензия като част от документите за подбор.
С оглед разпоредбите на ЗБИЯЕ - чл. 18, ал. 1, т. 3, лицензията за работа с източници на йонизиращи лъчения по чл. 15, ал. 3, т. 4 от ЗБИЯЕ се издава в срок до 1 месец от получаването на заявление за издаване с всички необходими документи. Съгласно установения ред в Наредба за реда за издаване на лицензни и разрешения за безопасно използване на ядрената енергия към заявлението за издаване на лицензия за работа с ИЙЛ с цел техническо обслужване, монтаж, демонтаж, измервания, строителни и ремонтни дейности и услуги се прилагат редица документи, изброени в чл. 60, ал. 1 от ЗБИЯЕ и за разглеждане на заявлението и за издаване на лицензията се дължат съответни такси съгласно Тарифа за таксите, събирани от Агенцията по ядрено регулиране /АЯР/ по ЗБИЯЕ.
УО счел, че дори и предоставеният от възложителя срок в обявлението за поръчката да е по-дълъг от нормативния срок за издаването на съответната лицензия, поставеното условие за представяне на лицензия при подаване на офертата е ограничително и възпиращо участието на чуждестранните икономически оператори, тъй като за да участва в поръчката участник, който не разполага с лицензиран от АЯР сервиз, трябва да подаде заявление и документи, както и да плати определената в Тарифата сума за разглеждане на заявлението и за издаване на лицензията. За участника би било безпредметно да извършва изброените по-горе действия, в случай, че не бъде избран за изпълнител и условието има възпиращ участието ефект.
Тъй като във възражението на бенефициента не са били представени нови факти и обстоятелства, както и доводи, които да обосноват неналагането на финансова корекция Управляващият орган потвърдил първоначалната си констатация, че е налице нарушение по смисъла на чл. 5 от Методологията, във връзка с чл. 25, ал. 5 и чл. 49, ал. 3 от ЗОП, за което да се наложи финансова корекция. Нарушението е квалифицирано по т. 9 „Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана" от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, където предвидената финансова корекция е в размер на 25 % от стойността на сключения договор и може да бъде намалена до 10% или 5 % в зависимост от тежестта на нарушението. В конкретният случай е прието, както и в предварителното уведомление, че следва да бъде наложена финансова корекция в размер на 5% от стойността на разходите по засегнатия договор № BG161P0003-2.1.12/4MC-02-183/Su-ll/21.03.2013 г., с изпълнител [фирма] на стойност 81 700,00 лева без ДДС. Процентният показател за така констатираното нарушение е определен според предвидения в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията минимален размер, предвид специфичния предмет на поръчката поради който възможните икономически оператори са ограничен брой, както и предвид обстоятелството, че прогнозната стойност на поръчката е под праговете по Директива 2004/18/E0, въпреки че е обявена в ОВЕС и предвид обстоятелството, че по обособена позиция № 2 са подадени 3 оферти, като няма отстранени участници във връзка с поставените условия.
С оглед на това и на основание на чл. 13, ал. 1, т. 3 от Методологията дружеството е уведомено, че УО налага финансова корекция в размер на 5 на сто от стойността на разходите по засегнатия договор № BG161P0003-2.1.12/4MC-02-183/SU-11/21.03.2013 г., с изпълнител [фирма] на стойност 81 700,00 лева без ДДС.
Оспореният административен акт е незаконосъобразен.
Не е налице основание за обявяване на нищожност на административния акт, който е издаден от компетентния орган. Соченото от жалбоподателя противоречие с разпоредбата на чл.60, ал.1 от ЗБИЯЕ (ЗАКОН ЗЗД БЕЗОПАСНО ИЗПОЛЗВАНЕ НА ЯДРЕНАТА ЕНЕРГИЯ) /ЗБИЯЕ/ не е основание за обявяване на нищожност на акта.
Непосочването на правното основание на чл. 73 от ЗУСЕСИФ за издаване на акта, заедно с други реквизити - тези по чл.59, ал.2, т.2 и 7 от АПК - име на акта и указания относно това пред кой орган в какъв срок може да се оспори не са самостоятелно основание за отмяна на административния акт. Посочено е правното основание по приложимия подзаконов нормативен акт - Методиката.
Основанието на издадения административен акт е чл.73 от Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), съгласно който налагането на финансови корекции, в т. ч. и определянето им по основание и размер става с мотивирано решение на Управляващия орган. Това, че правното основание за издаване на акта не посочено в него или в друг от документите по административната преписка, а както сочи жалбоподателя законът - ЗУСЕСИФ се сочи едва в придружителното писмо, с което изпраща жалбата на дружеството до Върховния административен съд, не е основание за отмяна на акта. Нормативният акт, цитиран в оспореното писмо, а и в другите документи по преписката е Методологията. В чл.1, т.4 от закона се сочи, че с него се уреждат правилата за извършване на финансови корекции, но съгласно пар.8, ал. 2 и 3 от ПЗР на ЗУСЕСИФ приетите от Министерския съвет нормативни актове, уреждащи обществени отношения, които са предмет на този закон, както и издадените от министъра на финансите указания за изплащане на безвъзмездна финансова помощ, за верификация и сертификация на разходите, за организация на счетоводния процес, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за приключване на оперативните програми, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 – 2013 г.Нормативните актове по ал. 2 се прилагат до приемането на актовете по ал. 1 и за програмен период 2014 – 2020 г., доколкото не противоречат на този закон.
Спазени са административно производствените правила за издаване на акта. УО е дал възможност на жалбоподателя да представи възражения, които е разгледал. Решението е мотивирано, посочено е фактическото основание за издаване на акта, правното основание по Методиката, обсъдени са възраженията на жалбоподателя.
Неправилно е прието от управляващият орган, че е налице нарушение на материалния закон.
Съгласно чл. 25, ал. 5 от ЗОП възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията за участие условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки.
Съгласно чл. 49, ал. 3 от ЗОП за допускане до участие в процедура на участниците, установени в друга държава - членка на Европейския съюз, възложителят няма право да изисква набавянето на сертификат или документ за регистрация от административен орган, ако те представят -еквивалентен документ, издаден от държавата, в която са установени.
Неправилно е прието от административния орган, че с въвеждане на изискване за представяне на българска лицензия от Агенцията за ядрено реулиране /АЯР/ се ограничава възможността чуждестранни икономически оператори, които не са се снабдили с искания документ, да участват в процедурата и да подадат оферти.
Основателни са доводите на жалбоподателя за противоречие на административния акт с чл.15, ал.3, т.4, вр. чл.60, ал.1 и чл.18, ал.1, т.3 от ЗБИЯЕ (ЗАКОН ЗЗД БЕЗОПАСНО ИЗПОЛЗВАНЕ НА ЯДРЕНАТА ЕНЕРГИЯ) /ЗБИЯЕ/. Законът предвижда, че монтажът, инсталацията и техническата поддръжка като дейности с ИЙЛ изискват притежаването на лицензия за тяхното осъществяване, която се издава в срок до един месец и същевременно, че лицензия или разрешение се издава на дееспособно физическо лице или на юридическо лице, регистрирано в Р. Б.
Управляващият орган не е взел предвид разпоредбата на член 60, ал.1 от ЗБИЯЕ която предвижда, че лицензия или разрешение се издава на дееспособно физическо лице или на юридическо лице, регистрирано в Р. Б, с оглед на която разпоредба кандидатът не би могъл да използва чуждестранен еквивалентен документ. Поради това незаконосъобразно е прието от управляващия орган, че в нарушение на чл. 49, ал. 3 от ЗОП не е призната възможността за допускане до участие в процедурата да се използва чуждестранен еквивалентен документ.
В тази насока жалбоподателят е представил в съдебното производство и становище от Агенцията за ядрено регулиране, съгласно което действащото българско законодателство и Закон за безопасно използване на ядрена енергия не допуска дейност с източници на йонизиращо лъчение, каквато е сервизирането на рентгеновия апарат-предмет на обществената поръчка, да бъде осъществявано от юридическо или физическо лице с лицензия, издадена от чужда държава или еквивалентен документ.