Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по две касационни жалби: Жалбата на
"Феникс 2" ООД, със седалище и адрес на управление в гр. С., представлявано от управител П. Г., е подадена против
решение 34 от 20.01.2015 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК-1246/1247/1254/2014 г. , в частта му относно обособена позиция 5 . С касационната жалба
, с писмена молба и в съдебно заседание чрез упълномощен адв.. К. се релевират касационни основания по чл. 209, т.3 от АПК. Касаторът твърди, че Комисията неправилно е тълкувала значението на т. 3 от Образеца на Техническото предложение и заявява, че ако има допуснати нарушения на изискванията на възложителя - те са несъществени. Въвежда оплакване за деклариране на неверни данни от страна на ЕТ "Алекс - С. А." и моли Върховния административен съд да отмени оспорената част от процесното решение и претендира присъждане на направените разноски пред двете инстанции.
Втората касационна жалба е предявена от ЕТ "Торнадо-2000-К. И.", със седалище и адрес на управление в с. Б. С., община С., област В. Т., представляван от К. И., против решение
34 от 20.01.2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията, в частта му по обособена позиция 21
. Този касационен жалбоподател оспорва извода на органа по преразглеждането за несъответствие на техническото му предложение с изискванията за доказване на екологичност на предложения резервен автобус. С касационната жалба, с допълнение към касационната жалба и в съдебно заседание чрез упълномощен адв.. С. се развиват подробни съображения за незаконосъобразност на обжалваното решение в атакуваната му част и се претендира отмяната му с присъждане на разноските по делото.
Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационните жалби.
Ответникът - заместник - кметът на община С. с писмено становище изразява мнение за основателност на подадената от "Феникс 2" ООД касационната жалба. Ответникът -
ЕТ "Рени 2000 - П. Г.", със седалище и адрес на управление в гр. С. не изразява становище по касационните жалби.
Ответникът - ЕТ "Ц. Л.", със седалище и адрес на управление в с. Б. С., община С., област В. Т., оспорва касационната жалба на ЕТ "Торнадо-2000-К. И." с писмено становище, в което излага аргументи за потвърждаване на обжалваното решение на КЗК, като законосъобразно постановено по обособена позиция 21.
Ответникът - ЕТ "Алекс - С. А.", със седалище и адрес на управление в гр. С., предствлявано от собственика С. И. А., с писмено становище оспорва касационната жалба на "Феникс 2" ООД, като развива доводи за отхвърляне на тази касационна жалба и оставяне в сила атакуваната част от обжалваното решение по обособена позиция 5.
Заинтересованата страна - ЕТ "МАК-Д. К.", със седалище и адрес на управление в с. К., община С., област В. Т., не заявява мнение по касационните жалби.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за
законосъобразност на обжалваното решение, защото в частта му по обособена позиция 21 КЗК обосновано е приела, че ЕТ Торнадо 2000 К. И. не е представил всички изискуеми документи за резервния автобус с рег. ВТ 9973 ВА, които трябва да се съдържат в плик 2 от офертата и незаконосъобразно е допуснат до оценка и класиране на техническото му предложение, вместо да бъде отстранен от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. По обособена позиция 5 КЗК правилно е отменила решението на заместник - кмета на община С., тъй като класираният на първо място участник Феникс 2 ООД е следвало да бъде отстранен от процедурата поради деклариране на неверни данни в техническото предложение относно резервен автобус с рег. ВТ 5558 ВК. Според участващия по делото прокурор оплакванията на Феникс 2 ООД за деклариране на неверни данни от ЕТ Алекс 2001 С. А. са извън предмета на спора по касационното производство и същите са ирелевантни и не следва да се разглеждат от съда.
Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира двете касационни жалби за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМИ - подадени от надлежни страни в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба на
"Феникс 2" ООД, гр. С., е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С атакуваната част от обжалваното решение 34 от 20.01.2015 г
. КЗК е отменила решение 1369-РД-01-03 от 19.11.2014 г. на заместник - кмета на община С. за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Обществен превоз на пътници по автобусни линии от утвърдените Общинска, областна и републиканска транспортни схеми", открита с решение 811-РД-01-03 от 23.06.2014 г. на възложителя, в частта му по
обособена позиция 5
: "Обществен превоз на пътници по автобусна линия Свищов-Русе-Свищов, съгласно утвърдена Републиканска транспортна схема по Маршрутно разписание No 4107 с час на тръгване от Свищов 14.00 ч." и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата по обособена позиция 5 от етап разглеждане на техническите предложения на участниците съобразно указанията в мотивите, изложени в решението. За да достигне до този резултат органът по преразглеждането е уважил жалбата на ЕТ "Алекс 2001- С. А.", като е приел за основателно възражението му, че класираният на първо място участник "Феникс 2" ООД не е отговярал на изискванията на възложителя, защото в техническото си предложение е декларирал неверни обстоятелства. Оттук КЗК е извела заключение, че по процесната обособена позиция преписката следва да се върне на възложителя с указание за отстраняване на "Феникс 2" ООД на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП.
Според настоящия съдебен състав актът на КЗК в атакуваната му част е валиден, допустим и правилен, като при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Това е така, защото КЗК точно е констатирла, че с решение 811-РД-01-03/23.06.2014 г. възложителят е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Обществен превоз на пътници по автобусни линии от утвърдените Общинска, Областна и Републиканска транспортни схеми" по 21 обособени позиции, като обособена позиция 5 е за "Обществен превоз на пътници по автобусна линия Свищов-Русе-Свищов, съгласно утвърдена Републиканска транспортна схема по Маршрутно разписание 4107 с час на тръгване от Свищов 14.00 ч." Със същото решение са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. Съобразно раздел VII."Съдържание на офертата" от документацията за участие - т. 7.1.16. плик 2 "Предложение за изпълнение на поръчката" следва да съдържа Техническо предложение - по образец 9 от документация при съблюдаване на изискванията на техническата спецификация, изискванията към офертата и условията за изпълнение на поръчката. На участниците е указано, че в случай, че представеното от участника Техническо предложение, за съответна обособена позиция, не отговаря на изискванията към изпълнението на услугата описани в т. 3 от техническата спецификация и не е придружено от документите описани в т. 5 от техническата спецификация, участникът ще бъде отстранен от участие за съответната обособена позиция. В т. 3 от образеца на техническото предложение се съдържа изискване участниците да заявят, че не са сключили договор след проведена по съответния нормативен ред и спечелена от тях процедура за обществен превоз на пътници с автобусите, с които кандидатстват за конкретната/ите линия/и. Няма спор между страните, че техническото предложение на "Феникс 2" ООД по обособена позиция 5, съдържа цитираната декларация и посочените от участника автобуси за изпълнение на поръчката са: основен автобус с регистрационен ВТ 9560 ВР, Марка -С. Д., Екологичност: Евро 4 и
резервен автобус с регистрационен ВТ 5558 ВК,
Марка: П. Б., Екологичност: Евро 3. От съдържащите се в административната преписка писмени доказателства, постъпили от община Ц., които не са оспорени при приемането им за такива в съдебно заседание, е видно, че е налице сключен договор със страни: изпълнител - "Феникс 2" ООД, гр. С. и възложител - община Ц. за извършване на обществен превоз на пътници с автобуси с регистрационни номера:
рег. ВТ 5558 ВК
и рег. В 3029 ВК. Кметът на община Ц. е предоставил информация, че община Ц. има сключен действащ договор за възлагане на автобусна линия с "Феникс 2" ООД, гр. С. за превоз на пътници с автобус, марка "Пежо" с регистрационен номер ВТ 5558 ВК - основен и автобус, марка "Ивеко" с регистрационен номер В 3029 КН - резервен." В този смисъл е и представеното от касатора Маршрутно разписание на автобусна линия Бяла -Беляново, възложено от община Ц., област Р. на "Феникс 2" ООД, съгласно Договор 02316032012ДЗ/16.03.2012 г.., от което се установява, че превозът се възлага от община Ц. на "Феникс 2" ООД с Договор 02316032012ДЗ/16.03.2012 г. със срок на действие до 16.03.2017 г. с: основен автобус -"Пежо" ВТ 5558 ВК; резервен автобус -"Ивеко" В 3029 КН. При това положение КЗК е извела верен извод, че дружеството, определено за изпълнител на настоящата обществена поръчка по обособена позиция 5 - "Феникс 2" ООД в Техническото си предложение е декларирало невярно обстоятелство, изразяващо се в това, че предложеният от него резервен автобус по процесната позиция, а именно: автобус с регистрационен ВТ 5558 ВК, Марка: П. Б., Екологичност: Евро 3, вече извършва обществен превоз по действащ договор с община Ц. по автобусна линия Бяла -Беляново, като посоченият автобус е основен автобус за превоз по тази линия.
Съдът намира за неоснователно възражението на касационния жалбоподател, че се касае за резервен автобус, който може и да не е необходимо да се ползва за превоз по обособена позиция 5, както и, че часовото разписание на спорния автобис му позволявало да извърши при нужда всички възложени му курсове. Доколкото обявената документация за участие не придава правно значение на обстоятелството, дали предложеният автобус е основен или резервен и не отчита идентичността и разликата вн разписанията, настоящият съдебен състав счита, че се касае за нарушение, което е допуснато от класирания на първо място участник, водещо до отстраняването му от участие в оспорената възлагателна процедура по обособена позиция 5. Без правно основание е и твърдението на касатора, че нарушението не е съществено, понеже това изискване не било заложено в обявлението за обществената поръчка, а само в документацията за участие. Решаващият съдебен състав не възприема това становище, защото документацията е одобрена от възложителя с решението за откриване на процедурата и тя е задължителна, както за помощния орган на възложителя, така и за всички участници в процедурата.
Относно релевираното оплакване на касатора, че жалбоподателят пред КЗК - ЕТ "Алекс - С. А." е продал един от декларираните си автобуси на 23.01.2015г., в какъвто смисъл са представени доказателства в касационното производство, настоящият съдебен състав счита, че не следва да го обсъжда, защото по силата на чл. 220 от АПК нови фактически установявания са забранени в касационното производство. Следва да се има предвид и факта, че се касае за обстоятелство, което е настъпило след издаване на атакувания акт на възложителя и след датата на постановяване на обжалваното решение от КЗК, поради което същото е неотносимо към законосъобразността на посочените актове. Освен това органът по преразглеждането е върнал преписката с указание за продължаване на процедурата по разглеждане на техническите предложения, в който етап назначената от възложителя комисия ще може да изследва въпроса със собствеността на оферираните автобусите от страна на ЕТ "Алекс - С. А.".
По отношение на касационната жалба на
ЕТ "Торнадо 2000 - К. И."
, съдът счита, че е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С оспорената част от обжалваното решение КЗК е
отменила решение 1369-РД-01-03 от 19.11.2014 г. на заместник - кмета на община С. за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Обществен превоз на пътници по автобусни линии от утвърдените Общинска, областна и републиканска транспортни схеми", открита с решение 811-РД-01-03 от 23.06.2014 г. на възложителя, в частта му по
обособена позиция 21
: "Обществен превоз на пътници по автобусни линии: Свищов - Б. С., съгласно утвърдена Общинска транспортна схема по Маршрутно разписание с час на тръгване от Свищов -07.30; 11.00; 14.00; 18.30 часа." и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата по обособена позиция 21 от етап разглеждане на техническите предложения на участниците съобразно указанията в мотивите, изложени в това решение. Комисията е уважила жалбата на ЕТ "Ц. Л." и е преценила като основателно възражението му, че класираният на първо място участник по обособена позиция 21 - ЕТ "Торнадо 2000 -К. И." е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата, понеже последният в нарушение на изискванията на възложителя, не е представил валидни документи от производителите на предлаганите за изпълнение на поръчката по обособените позиции автобуси, които съгласно действащото законодателство следва да удостоверят екологичната категория /ЕВРО/ за всеки един от тях. КЗК точно е установила фактическата обстановка по това твърдение и правилно е констатирала, че съобразно Техническата спецификация - т. 5.7. участниците във възлагателната процедура следва да се представят "валидни документи, издадени от производителите, съгласно действащото законодателство, удостоверяващи екологична категория /ЕВРО/ за всеки автобус, с който се участва за изпълнението на обособената/ните позиция/и -копие с гриф "Вярно с оригинала". Изрично е вписано, че ако представеното от участника техническо предложение за съответната обособена позиция, не е придружено от документите, описани в т. 5, участникът ще бъде отстранен от участие за съответната обособена позиция. В т. 3.1. на Техническата спецификация е предвидено за участие по обособена позиция 21 участникът да предложи един основен и един резервен автобус. В производството пред органа по преразглеждането е установено по безспорен начин, че участникът ЕТ "Торнадо 2000 - К. И." е посочил по обособена позиция 21 основен автобус с регистрационен ВТ 9719 ВТ, Марка -Мерцедес -515 ЦДИ СПРИНТЕР КА 43, брой места -20+1; Клас В; Екологичност: Евро 4, за който към техническото му предложение има приложено Удостоверение от Б. С. А. ЕООД -оторизиран генерален представител за Мерцедес -Бенц на "даймлер" АД за България удостоверяващ, че автобус Мерцедес -515 ЦДИ СПРИНТЕР КА, с регистрационен ВТ 9719 ВТ, оборудван заводски с дизелов двигател с идентификационен номер 64698651483785, отговарящ на Евро 4 норми за отработили газове към датата на неговото производство. Като резервен автобус е посочен автобус с регистрационен ВТ 9973 ВА, Марка: Мерцедес - 814 Д, брой места 20 +1; Клас: В; Екологичност: ЕВРО 0, но за този автобус в плик 2 от техническото предложение на ЕТ "Торнадо 2000 - К. И."
,
липсва изискуемия документ, който следва да е издаден от производителя, съгласно действащото законодателство, удостоверяващ екологична категория /ЕВРО/. Към техническото предложение има приложено единствено свидетелство за регистрация на посочения резервен автобус, но в същото е отразена екологичност на автобуса ЕВРО 1. При тези данни КЗК е извела правилно и обосновано заключение, че участникът не е представил всички задължителни документи, които да се съдържат в техническата оферта, което означава, че в нарушение на обявените изисквания на възложителя този участник е допуснат до оценка и класиране на техническото му предложение, вместо да бъде отстранен от участие в процедурата.
Неоснователно е възражението на касационния жалбоподател, че в случая е достатъчно представеното свидетелство за регистрация на превозното средство, в което е отразена екологичната му категория. Съдът не споделя тази теза, защото в гореописаната т. 5.7. от Техническата спецификация ясно и недвусмислено е формулирано изискването на възложителя за представяне на издаден от производителя на автобуса документ, удостоверяващ екологична категория. Следователно участникът е следвало да изпълни това императивно условие спрямо предложения резервен автобус, по същия начин, по който го е изпълнил относно основния автобус. От съществно значение е и обстоятелството, че в случая се констатира несъответствие между заявената от страна на участника екологична категория на резервния автобус и екологичната категория, вписана в приложеното свидетелството за регистрация.
Във връзка с развитото в касационната жалба твърдение, че КЗК не е съобразила нормите на чл. 68, ал. 8 и ал. 9 от ЗОП и е следвало да се даде възможност и срок на участника да представи липсващия документ, решаващият съдебен състав счита, че разпоредбите, на които касаторът се позовава са приложими само към докуменните в плик 1, а не за техническото предложение, което следва да се постави в плик 2.
По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение, в атакуваните му части, не страда от инвокираните с двете касационни жалби пороци.
С оглед изхода на спора претенциите на касационните жалбоподатели за присъждане на направените разноски пред двете инстанции се оставят без уважение.
На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА РЕШЕНИЕ
34 от 20.01.2015 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК-1246/1247/1254/2014 г.
, в частта му относно
обособена позиция 5
и в частта му относно
обособена позиция 21
.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.
Вярно с оригинала,
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
/п/ Д. Г.
секретар:
ЧЛЕНОВЕ:
/п/ М. Д./п/ Д. А.
Д.Г.