Производството е по реда на чл.208 във връзка с чл.132, ал.2, т.8 АПК във връзка с чл.122е, ал.1 ЗОП.
Образувано е по касационна жалба от министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията против решение 15 от 20.01.2015 година по преписка КЗК-1231/2014 година на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменена, като незаконосъобразна заповед РД-14-108 от 19.11.2014 година за обявяване на класирането и избор на изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка в частта му по Обособена позиция 2. С решението преписката е върната за тази обособена позиция на етап - разглеждане на ценовите предложения на участниците при спазване на дадените задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона. Правят се доводи за противоречие на решението с материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл.209, т.3 АПК.
Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по касационната жалба.
Ответната страна "Стемо" ООД със седалище в град София изразява становище за неоснователност на касационната жалба.
Заинтересованата страна - "Бул Ес Ай" ООД изразява становище за основателност на касационната жалба.
Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Мотивира се, че намиращото се в плик 3 ценово предложение в оригинал, подписано от представителя на търговското дружество участник, правилно е допуснато до разглеждане, независимо, че не са представени копия. Пропускът да се приложат копия не се отразява, нито на съдържанието на предложението, нито води до неравнопоставеност между участниците. На следващо място обосновава извод, че включването на една крайна обща цена за изпълнение на предмета на поръчката е резултат от спецификата на предложената техническа реализация на предмета - изготвяне на единен интегриран софтуерен продукт.
Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл.122е, ал.1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна.
Производството пред КЗК е по реда на чл.120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от "Стемо" ООД срещу заповед РД-14-108 от 19.11.2014 година на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията (МТИТС) за обявяване на класирането и избор на изпълнител в проведена възлагателна процедура в частта й относно Обособена позиция 2. Направени са четири групи възражения: първата е за назначаване на конкурсна комисия при неспазване на изискванията за компетентност по чл.34, ал.2 ЗОП. Втората е за несъответствие на определения изпълнител с въведените изисквания за подбор. Третата е за допуснати нарушения на чл.72 ЗОП при оценяване на техническите предложения. Четвъртата е за несъответствие на ценовото предложение на определения изпълнител с изискването за прилагане на две копия на хартиен и електронен носител, както и за неправомерно изменение на ценовото предложение чрез използване на механизма по чл.68, ал.11, т.2 от закона.
От приложената възлагателна преписка, КЗК е установила, че с решение РД-14-62 от 27.06.2014 година, министърът е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка за последващо развитие и усъвършенстване на информационно-комуникационната среда на електронното правителство. Обособени са три самостоятелни позиции. Спорът е по отношение ОП 2 за доизграждане на инструментална среда за електронното управление на Р. Б. (БеУ). С решението са одобрени обявлението и конкурсната документация. Прогнозната стойност по тази позиция е определена в Приложение Б, т.3) на 2483333.33 лева без ДДС. Избран е оценителен критерий - "икономически най-изгодно предложение", формирано от технически показател с относителна тежест от 60% и ценови показател с относителна тежест от 40%. В конкурсната документация са регламентирани изискванията към съдържанието на офертите, включените в тях технически и ценови предложения, образците за изготвянето и попълването им, както и действията на конкурсната комисия при провеждане на процедурата. Одобрено е и техническото задание, като основна част от документацията.
Със заповед РД-14-84 от 26.08.2014 година е назначена комисия за провеждане на процедурата в състав от председател и шестима членове - директори и експерти на възложителя, работещи в описаните в заповедта дирекции.
По конкретната позиция са подадени пет оферти, които поради обема си представляват запечатани кашони - видно от разписките за предавена и приемане на запечатани кашони в папка три от преписката. Офертите са разгледани на заседания, обективирани в четири протокола. На заседанието на 13.10.2014 година - протокол 3 е извършена оценка на техническите предложения на допуснатите до този етап четирима участника. Страните по преписката са получили следната оценка: "Бул Ес Ай" - максималните 100 точки, а "Стемо" ООД - 74.265 точки. Ценовите предложения са отворени на 7.11.2014 година, като действията на помощния орган са обективирани в съставения протокол 4. В присъствие на представители на участниците са оповестени ценовите предложения, съответно: 2100000 лева без ДДС от "Бул Ес Ай" ООД и 2433666.34 лева без ДДС от "Стемо" ООД. При отварянето на плик 3 на "Бул Ес Ай" е констатирано, че в него се съдържа оригинал на ценовото предложение. На продължилото закрито заседание, комисията е обсъдила лисата на две копия на хартиен носител и едно копие на електронен носител от този участник. Съобразила е, че доколкото ценовото предложение, съдържащо се в плик 3 е в оригинал, подписано и подпечатано от представляващия дружеството, пропускът да се приложат копия е от формално естество и не води до отстраняването му от участие. При това положение е разгледала ценовото предложение, съдържащо цена за изпълнение на цялата поръчка с изричното посочване, че в нея се включват всички дейности по реализацията на всички изисквания на техническото задание на възложителя, в съответствие с графика на проекта и съгласно техническото предложение на дружеството. Комисията е решила да изиска разяснения за начина на формиране на предложената цена - правомощие по чл.68, ал.11, т.2, б."а" ЗОП, макар че неправилно е посочила в протокола б."б" от същата точка. В указания срок - на 14.11.2014 година, участникът е анализирал съдържащите се в конкурсната документация дейности по изпълнение на поръчката, обособени от самия възложител в отделни фази на изпълнението. В т.5 от разяснението ясно и недвусмислено е повторил съдържанието на ценовото си предложение, като отново е акцентирал, че предложената от него цена включва изпълнението и релизацията на всички изисквани компоненти/модули, всички дейности и всички фази на реализация на предмета на поръчката. Разяснението е разгледано и обсъдено от конкурсната комисия - видно от стр.4 от Протокол 4 и е направен извод, че участникът е предложил цена за техническото решение (софтуерен продукт), който ще разработи за възложителя и в която цена са включени разходите за всички дейности в обхвата на поръчката по конкретната обособена позиция. Дружеството е допуснато до оценяване и при предложената най-ниска цена е получило по този показател максималните 100 точки. "Стемо" ООД е получил третата по резултат оценка на ценовото предложение - 86.920 точки. Крайното класиране по спорената обособена позиция е извършено на база на комплексната оценка. "Бул Ес Ай" ООД с получени крайни 100 точки е класирано на първо място, а "Стемо" ООД с получени 79.075 точки е класирано на второ място. Класирането е възприето от възложителя и е залегнало в крайния му акт по чл.73, ал.1 и 2 ЗОП.
За изясняване на възражението на жалбоподателя в производството пред КЗК за некомпетентен състав на конкурсната комисия, възложителят е представил доказателства за професионалната квалификация и практическия опит на председателя и членовете й, съответни на предмета и сложността на поръчката - изисквания по чл.34, ал.2 ЗОП в редакцията му обн.ДВ.бр.33/2012 година. Взето е предвид, че настоящата процедра е обявена преди 1.07.2014 година и не попада в правилата, въведени със ЗИДЗОП, обн.ДВ. бр.40/2014 година.
При така установените факти по преписката, КЗК е направила и правните си изводи. Счела е за основателно едно единствено възражение на жалбоподателя, а именно, че в ценовото предложение на определения изпълнител не фигурират единични цени за софтуера и другите дейности, тъй като е предложена само общата цена. За целта се е позовала фрагментарно на изискванията на чл.152 от документацията и на образеца от Приложение 11б към нея. Посочила е още (стр.24 от решението), че за помощния орган е било неясно от първоначално представената оферта какви са единичните цени за разработка на представения софтуер и другите дейности, включени в общата цена и въпреки това в разрез с предварително обявените условия е приел ценовото предложение за съответно на тях. Счела е, че това е основание за отстраняване на "Бул Ес Ай" от участие по смисъла на чл.69, ал.1, т.3 ЗОП, поради което решението по чл.73, ал.1 и 2 ЗОП за тази обособена позиция е незаконосъобразно. КЗК е приложила разпоредбата на чл.122г, ал.1, т.2 от закона и го е отменила, като е върнала преписката на етапа на разглеждане на ценовите предложения на участниците при изпълнение на указанията, дадени в мотивите. Така постановеното решение е неправилно.
Основателно е възражението в касационната жалба, че при решаване на спора по този въпрос, КЗК е подходила изключително формално, като се е позовала на отделни части от изискванията на конкурсната документация и образеца на ценово предложение - изготвени общо и за трите обособени позиции. Не ги е анализирала в тяхната цялост и по никакъв начин не е отчела характера на техническото предложение на този участник, съответно на поставеното техническо задание.
В обявлението за откритата процедура е определен общият й предмет - "Последващо развитие и усъвършенстване на информационно-комуникационната среда на електронното правителство". С оглед неговата сложност и обхват, той е разделен на три обособени позици, всяка от които има свой предмет със съответните характеристики и специфики. Първата е свързана с публикуването на служебен достъп на регистри на държавната администрация и свързване на секторни информационни системи на държавната администрация с публикуваните за служебен достъп регистри. Втората е доизграждане на инструменталнта среда на електронното управление. Третата е последващо развитие и усъвършенстване на ЕПДЕУА. Смисълът на ОП 2 е да доразвие съществуващата инфраструктура на БеУ чрез разработване, внедряване и интеграция в средата на електронното управление на компоненти за еднократа автентикация на информационни системи и/или служители в администрацията, компонент за електронна оторизация, развитие на шината за услуги, разработване на система за генериране и обработка на бизнес събития, разработване на журнал на достъра до ресурси в БеУ. Видно от последното изречение на т.3) от стр.21 от обявлението - изискване разработеният софтуер да е с осигурена гаранционна поддръжка за срок от 36 месеца - възложителят е имал предвид разработване, внедряване и интеграция на един софтуер. Отново с идеята за един софтуер са изготвени методиката и стандарта за него в конкурсната документация.
Самата конкурсна документация е написана комплексно. Включва общите изисквания към участници и оферти; общи указания за подготовка и подаване на оферти; показатели и относителна тежест; условия и ред за провеждане на процедурата; приложенията към документацията, в това число и Приложение 11, съдържащо образеца на ценовото предложение на всеки участник. Не случайно то включва в себе си 11а, 11б и 11в - в зависимост от обособената позиция, за която се отнася. В него е осигурен празен ред за общата цена; празни редове за цената на един или повече софтуери и празен ред за други дейности, непопадащи в цените на посочените по-горе софтуери. Детайлизирани за всяка позиция обаче са техническите спецификации и методиката за оценяване на техническите предложения, както и проекта за възлагателен договор. На ценовата оферта и начините за заплащане е посветен раздел V от документацията. В т.2 от него е уреден начинът на образуване на предлаганата цена - цената на офертата за изпълнение на поръчката, включваща всички разходи на участника по изпълнението на работата, вкл. разходи за данъци, такси, осигуровки, командировки и други плащания, съгласно действащото законодателство. В т.7.1 е посочено още, че заплащането на услугата ще се извърши по реда и при условията, посочени в договора - поетапно за всяка фаза. По аналогичен начин е регламентирано заплащаето в чл.6 от проекта на договор - Приложение 13б от документацията. И в него, както и в т.5.4 от документацията - стр.39 и следващите са фиксирани фазите на изпълнение: Планиране; Детайлизиране; Изграждане; Тестване и Внедряване.
Видно от техническото предложение на определения изпълнител - Фази "Разработка" и "Предаване/въвеждане в експлоатация" - стр.14 и 15 от предложението му, той предлага разработване и внедряване на завършен софтуерен продукт - завършена система с нейните модули. Всички фази и етапи са обстойно разработени в техническото му предложение. В ценовата оферта, намираща се в Плк 3 е вписана цената за изпълнение на цялата поръчка от 2100000 лева. Специално е вписано още, че тя включва всички дейности по реализацията на всички изисквания на Техническото задание на възложителя и съгласно Техническото предложение на дружеството.
При отваряне на ценовото предложение, конкурсната комисия е взела решение да поиска разяснение от дружеството за начина на формиране на предложената цена. Под условие "(в случай, че има такива)" е поискала представяне на разходите за други дейности, които не са включени в разходите за изработка на софтуера. Касае се за нейно право по чл.68, ал.11, т.2, б."а" ЗОП да изиска от участника разяснения, поради това неправилно в протокол 4 - стр.3 е посочена б."б" от цитираната разпоредба, която касае изискване от участниците на допълнителни доказателства. В случая са искани разяснения, а не допълнителни доказателства. В писмото от 13.11.2014 година от председателя на комисията до управителя на "Бул Ес Ай" дословно е записано: ".......моля да разясните по какъв начин е формирана предложената цена за изпълнение на поръчката, включително чрез представяне на разходите за разработване на предложения софтуер и разходите за други дейности, които не са включени в разходите за изработка на софтуер (в случай, че има такива)".
Разясненията са дадени от дружеството в определения срок. В т.3 и 4 от писмото от 14.11.2014 година са описани изискванията към фазите, въведени в Техническото изискване на възложителя и в Техническото предложение на участника. В т.5 е акцентирно, че в офертата се съдържа единно и интегрирано решение на доиграждане на инструменталната среда на БеУ, съдържащо всички изискуеми компоненти, реализирано съгласно определените фази и чрез изпълнение на всички дейности, дефинирани в документацията. Съдържанието на т.6 от писмото, заедно с фиксираната цена от 2100000 лева в т.1 от него дословно повтарят ценовото предложение в плик 3 с категорично и недвусмислено повтаряне, че в тази цена са включени всички разходи за всички дейности по изпълнението на предмета и обхвата на Обособена позиция 2. Анализът и съпоставянето на ценовата оферта и писмените разяснения показват пълната несъстоятелност на възражението на "Стемо" ООД в пункт 2 от жалбата му от 1.12.2014 година, че под формата на писмено разяснение, класираният на първо място участник е изправил нередовно ценово предложение.
В производството пред КЗК, а и в касационното производство, този участник вече развива теза, че в ценовото предложение на "Бул Ес Ай" не са включени разноските по осигуряване и поддържане на лиценза на използвани при разработката софтуерни системи на трети страни - представени в табличен вид. Съдът намира, че такива плащания, ако и доколкото ги има, са елемент от интегрираното техническо решение и съответно се включват в оферираната за него обща цена. Още повече, че точно такова условие е изрично въведено в раздел 5.6, абзац първи от конкурсната документация - разходите за лиценза да са включени в ценовата оферта. Касае се за лиценз на използваните при разработката софтуерни системи, а не за други дейности, извън софтуерния продукт.
КЗК не е анализирала в тяхната цялост и взаимна връзка изискванията на възложителя, техническото и ценово предложение на участника и изводите на конкурсната комисия. Приемайки необосновано, че този участник подлежи на отстраняване в хипотезата на чл.69, ал.1, т.3 ЗОП, тя на практика е дала указания да бъде избран за изпълнител участник, чието Техническо предложение е оценено с 25% по-ниска техническа оценка и с 333666 лева (15.89%) по-висока цена. А това е в разрез и с целта на закона, формулирана в разпоредбата на чл.1 от него. Решението следва да се отмени и спорът се реши по същество, като се отхвърли жалбата, подадена от "Стемо" ООД, поради неоснователността й.
С оглед изхода на делото и направените искания от пълномощника на възложителя и на заинтересованата страна за възлагане на направените по делото разноски, жалбоподателят в производството пред КЗК ще следва да заплати на възложителя сумата 500 лева за юрисконсултско възнаграждение, а на заинтересованата страна сумата 1800 лева - адвокатско възнаграждение.
Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение 15 от 20.01.2015 година по преписка КЗК-1231/2014 година на Комисия за защита на конкуренцията и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТХВЪРЛЯ жалбата, подадена от "Стемо" ООД със седалище в град София против заповед РД-14-108 от 19.11.2014 година на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията за обявяване на класирането и определяне на изпълнител в проведена открита обществена поръчка в частта й по Обособена позиция 2.
ОСЪЖДА "Стемо" ООД да заплати на Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията сумата 500 /Петстотин/ лева за юрисконсултско възнаграждение.
ОСЪЖДА "Стемо" ООД да заплати на "Бул Ес Ай" ООД със седалище в град София сумата 1800 /Хиляда и осемстотин/ лева - адвокатско възнаграждение за касационното производство.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.
Вярно с оригинала,
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
/п/ А. К.
секретар:
ЧЛЕНОВЕ:
/п/ К. Х./п/ Б. Ц.
А.К.