Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208-228 АПК.
Образувано е по касационна жалба на Стаин-Е. В., в качеството му на законен представител на Т. Б. ЕАД (предишно наименование К. Б. М.), гр. С., подадена чрез пълномощника му, срещу решение 104 от 4.02.2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка КЗК-16 от 12.01.2015 г. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата му срещу решението на възложителя, с което е открита процедурата за възлагане на обществената поръчка.
В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението като се релевира необоснованост и допуснато нарушение на материалния закон. По изложените съображения в нея процесуалният представител на дружеството моли съда, да отмени решението на КЗК, да отмени и решението на възложителя, като му върне преписката със задължителни указания за спазване на изискванията на закона. КЗК не взема становище по касационната жалба.
Ответната страна изпълнителният директор на ДП Български спортен тотализатор е изпратил писмено становище, в което твърди, че касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК е правилно и законосъобразно. По изложените съображения в нея моли съда, да остави в сила решението.
Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът счита, че оспорваният технически показател К1 оценяващ броя на въведените в експлоатация 2G базови станции към 31.12.2013 г. е част от оценката по показателя Крайна оценка за мобилните електронни услуги и отразява броя на въведените в експлоатация базови станции към тази дата на съответния участник. Включването на въпросния технически показател брой на базови станции по стандарт GSM, е пряко свързано с предмета на обществената поръчка и доколкото броят на базовите станции има отношение към съответното покритие на територията, то икономически изгодно за възложителя е да избере този критерий-брой станции. Критерият има пряко отношение към възможността за комуникационно осигуряване на състава на ДП Български спортен тотализатор. Според прокурора КЗК е извела правилни правни изводи, че включването на техническия показател К1 в методиката за оценка на офертите не е дискриминационно условие, нито противоречащо на ЗОП, нито даващо предимство на евентуални участници в процедурата.
Относно възражението за периода до който трябва да се вземат предвид включените базови станции, прокурорът счита, че КЗК правилно е преценила, че изискването е недискриминационно, защото той е един и същ за всички потенциални участници, при равни условия за брой базови станции към една и съща дата. Предлага обжалваното решение да се остави в сила.
Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е ЗОП и срещу правораздавателен акт, който подлежи на съдебен контрол. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.
Т. Б. ЕАД е обжалвало решение 0203-65 от 28.11.2014 г. на изпълнителния директор на ДП Български спортен тотализатор, действащ като възложител по чл. 7, т. 1-4 ЗОП. С това решение е открита открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Предоставяне на електронни съобщителни услуги чрез обществени мобилни мрежи - осигуряване на възможност за провеждане на разговори и ползване на услуги в мобилната мрежа на избрания изпълнител, провеждане на разговори с абонати на други оператори (на мобилни и фиксирани мрежи), провеждане на разговори в корпоративна група, изпращане/получаване на кратки текстови съобщения (SMS), изпращане/получаване на съобщения с мултимедийно съдържание (MMS); използване на мобилен интернет, провеждане на международни разговори с мобилни и фиксирани мрежи (по международни зони), провеждане разговори в роуминг, изпращане на кратки текстови съобщения (SMS) в роуминг, използване на мобилен интернет в роуминг. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Критерият за избор на оферта е икономически най-изгодната оферта.
В жалбата са били наведени доводи за допуснато нарушение по чл. 25, ал. 5 ЗОП от страна на възложителя, поради въведен критерий в методиката за оценка на техническото предложение и по специално критерият К1 брой базови станции, с който се оценява броя на въведените в експлоатация 2G (GSM) базови станции (сайтове) към 31.12.2013 г., съобразно изискванията на издаденото от КРС разрешение за ползване на индивидуално определен ресурс радиочестотен спектър в обхват 900 МНz и 1800 МНz, за осъществяване на обществени електронни съобщения, чрез мобилна наземна мрежа и които базови станции се предвижда от участника да бъдат използвани при изпълнение на предмета на настоящата обществена поръчка посочени в техническото му предложение. Според жалбоподателя това изискване е дискриминационно, а критерият е необективен.
Така наведеният довод КЗК е възприела за неоснователен. Оценяваният технически критерий К1 е част от оценката по показателя Крайна оценка за мобилните електронни съобщителни услуги и отразява броя на въведените в експлоатация 2G (GSM) базови станции към 31.12.2013 г. Максималният му брой точки е 20, като е посочена и математическата формула, по която се изчислява. Чрез този показател се установява броят въведени базови станции в страна и съответното покритие на територията й с тях. Колкото е по. голям броят на въведените в експлоатация базови станции, толкова е по-добро обслужването на абонатите, защото броят им е по-малък. Освен това данните за състоянието и развитието на мрежата са публично достояние на сайта на КРС и могат да бъдат проверени. Включването на този технически показател е пряко свързан с предмета на обществената поръчка и доколкото той реферира към съответното покритие, то икономически изгодно е за възложителя да избира според критерий брой станции, предвид важността за комуникационно осигуряване на състава на възложителя.
Жалбоподателят е обжалвал и датата към която се вземат предвид броя на базовите станции - 31.12.2013 г., като по този начин не се отчитали въведените в експлоатация базови станции и след тази дата. Възражението също е възприето за неоснователно, тъй като посочената дата е една и съща за всички потенциални участници, а освен това няма друг информационен документ, от който да се направи проверка, освен доклада на КРС.
Следващото възражение е било относно въведеното в документация за участие изискване към членовете на оценителната комисия-помощен орган на възложителя, а именно поставянето на една обща оценка. И то е не е възприето за основателно. Според глава 6 на документацията, комисията ще поставя една обща оценка по всеки един показател, а ако членовете й не могат да постигнат съгласие за оценката, то всеки член ще поставя оценка, като ще се взима средната аритметична стойност от така поставените оценки.
Като краен извод КЗК е приела, че жалбата е неоснователна, тъй като в документацията за участие не са поставени ограничителни, дискриминационни или неравнопоставени изисквания към участниците, поради което и на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 ЗОП е оставила жалбата без уважение.
Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено.
В касационната жалба са развити същите оплаквания, както в жалбата пред КЗК, но под формата на касационни нарушения. Т. Б. ЕАД акцентира върху това, че възложителят при определяне на оценката на офертите не получава най-доброто съотношение между качество/цена, защото не държи сметка за 3G (UMTS) базови станции на трите мобилни оператора, които били много с много по-добри технически показатели и с много по-високо качество. Възражението е неоснователно, защото определянето на критерият за оценка на офертите е изцяло в оперативната самостоятелност на възложителя, а то е гарантирано от разпоредбите на чл. 25, ал. 5, ал. 9 и 10 и чл. 28, ал. 2 ЗОП. Комплексната оценка представлява сбор от два технически показатели и четири ценови показатели, за всеки от които е предвидена математическа формула. По този начин възложителят може да получи най-доброто съотношение между качество/ цена.
В касационната жалба се възразява и срещу датата 31.12.2013 г. до която потенциалните участници следва да декларират броя 2G базови станции, като счита, че срокът трябва да е до датата на подаване на офертите за участие в процедурата. Твърдението е неоснователно, тъй като датата е една и съща за всички участници, а освен това данните могат да бъдат проверени въз основа на доклада на КРС, който е публичен.
Направеното позоваване на предходни решения на КЗК по сходни казуси е неоснователно, тъй като и двете посочени решения на КЗК са от 2007 г., когато покритието на мрежите на територията на страната и обслужваното население е по-различно от това към 2013 г., което се установява и от доклада на КРС към 31.07.2007 г.
По изложените съображения решението на КЗК не е необосновано и неправилно, поради което то следва да бъде потвърдено.
На основание чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ в сила решение 104 от 4.02.2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК-16 от 12.01.2015 г. РЕШЕНИЕТО е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Н. Д. секретар: ЧЛЕНОВЕ:
/п/ Т. Х./п/ К. К.
Н.Д.