Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 64, ал. 1 от ЗЗК (ЗАКОН ЗЗД ЗАЩИТА НА КОНКУРЕНЦИЯТА) (З.).
Образувано е по жалба на [фирма] със седалище и адрес на управление в [населено място], [улица], представлявано от А. А. Ш. - изпълнителен директор, чрез своя процесуален представител адв. Ц., срещу решение № 549 / 30.06.2015 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (К., Комисията) по преписка № К.-52/2014 година, което К. установява, че не е извършено нарушение по чл. 21 от З. от страна на [фирма], ЕИК[ЕИК] и [фирма], ЕИК[ЕИК].
Според жалбоподателя оспореното решение е незаконосъобразно, постановено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, в противоречие с материалния закон и в несъответствие с целта на закона – отменителни основания по смисъла на чл. 146 т. 3, 4 и 5 от АПК. В жалбата се твърди, че проблемът при неправилното разпределение на количествата природен газ е породен от това, че клиентите на доставчика [фирма] не са включени в разпределението за м. януари и м. февруари 2013 година. Вместо да потърси разрешение на въпроса с [фирма], [фирма] заплашва своите клиенти, че ще преустанови доставките на газ, ако сумите не му бъдат платени. На следващо място се оспорва изводът на К., че [фирма] не разполага с възможност да проконтролира дали отчетено от търговеца на природен газ, отразява единствено само измереното от разходомерите на неговите клиенти или това количество включва и разликата между измереното количество при Пункт ГРС Р. - 2 и сбора от количествата, отчетени от клиентите му. На следващо място се твърди, че в решението си К. въобще не е обсъдила въпроса дали съгласно договора за доставка на природен газ между Млин и Б., Б. има право едностранно да разпредели количества природен газ, когато в пункта за приемане на газ има клиенти на повече от един доставчик. В открито съдебно заседание пред ВАС пълномощникът поддържа жалбата и моли да бъде уважена. Постъпили са писмени бележки.
Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (К., Комисията), представлявана от юрк. Я. и юрк. Г., в открито съдебно заседание и писмено становище по съществото на спора, оспорва жалбата и моли решението, като законосъобразно да бъде потвърдено. Претендират се разноски за юрисконсултско възнаграждение. Представени са писмени бележки.
Заинтересованата страна [фирма], [населено място], чрез своя процесуален представител юрк. С. намира жалбата за неоснователна и недоказана. Счита, че не са налице сочените в нея нарушения при постановяване на атакуваното решение на К., която е постановила правилен и законосъобразен акт. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Постъпили са писмени бележки.
Заинтересованата страна [фирма], [населено място], чрез своя процесуален представител юрк. Г. оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Представя писмено Становище. Не се претендират разноски.
Върховният административен съд - Четвърто отделение приема жалбата за допустима, като подадена от легитимирано лице в законоустановения срок по чл. 64, ал. 1, изречение второ З., а разгледана по същество - за неоснователна, по следните съображения:
Производството по преписка № К.-52/2014 година е образувано на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК (ЗАКОН ЗЗД ЗАЩИТА НА КОНКУРЕНЦИЯТА) (З.) във връзка с постъпило искане на [фирма] за установяване на извършено нарушение по чл. 21 от З. от страна на [фирма], изразяващо се в налагане на нелоялни търговски условия и в необоснован отказ за достъп, както и извършено нарушение по чл. 21 от З. от страна на [фирма], изразяващо се в прилагане на различни условия между определени партньори.
В хода на производството К. е установила, че дружеството [фирма] притежава Лицензия № Л-214- 06/29.11.2006 г. за пренос на природен газ за територията на Р. Б издадена от КЕВР (Комисия за енергийно и водно регулиране). Доставката на природен газ в полза на клиенти, присъединени към газопреносната мрежа, се осъществява в рамките на единствената газопреносна мрежа в страната, собственост на [фирма]. Газовата инфраструктура на [фирма] на територията на Р. Б се състои от национална газопреносна мрежа, осигуряваща природен газ за основната част от потребителите в България, както и от газопреносна мрежа за транзитен пренос, като съществува единствена точка, чрез която Р. Б получава природен газ за вътрешно потребление от внос, а именно Точка на междинно свързване Н. Вода 1/ К.. В рамките на газопреносната мрежа, собственост на [фирма], е разположен изходен Пункт „ГРС Р. - 2”. На изходен Пункт „ГРС Р. - 2“ съществуват три изходни линии, като на всяка от тях е монтиран уред за търговско измерване, който има статут на средство за търговско мерене, съгласно чл. 195, ал. 2 от ЗЕ (Закон за енергетиката). [фирма] извършва пренос на природен газ до пункт за предаване на газ „ГРС Р. - 2“, „изходна линия 1“, в полза на [фирма] въз основа на Договор за пренос на природен газ № 399/1350, сключен между [фирма] и [фирма]. От 01.01.2013 г. [фирма] започва да извършва пренос на природен газ до пункт „ГРС Р. - 2“ в полза на [фирма] въз основа на Договор за пренос на природен газ № 1290/31.01.2013г., сключен между [фирма] и [фирма]. Условията на Договор за пренос на природен газ № 1290, сключен между [фирма] и [фирма], са идентични с условията на Договор за пренос на природен газ № 399/1350, сключен между [фирма] и [фирма]. Пункт „ГРС Р. - 2“ е точката на газопреносната система, където се извършва предаването и приемането на пренесените количества природен газ, предназначени за клиентите на мрежовите ползватели, присъединени към този Пункт. Количеството природен газ, измерено от [фирма] в пункт „ГРС Р. - 2“, изходна линия 1, представлява общо пренесеното количество до тази точка природен газ за ползвателите на мрежата [фирма] и [фирма].
[фирма] извършва дейност за обществена доставка на природен газ за територията на Р. Б на основание издадена от КЕВР Лицензия № Л-214-14/29.11.2006 г. за срок 35 от години, като на територията на страната се издава само една лицензия за обществена доставка на природен газ. [фирма] притежава преференциален достъп до единственото съоръжение за съхранение на природен газ на територията на Р. Б, имащо балансираща функция в случай на проблем с доставката на природен газ от внос. Т.е взаимоотношения между [фирма] и неговите клиенти, присъединени към Пункт „ГРС Р. - 2“, са уредени с типови договори за доставка на природен газ, които не са предварително одобрени или съгласувани с КЕВР поради липса на подобно нормативно установено задължение. [фирма] е в договорни отношения с [фирма] от 1998 г., като на 15.12.2012 г. между страните е сключен нов договор за доставка на природен газ за 2013 година. В представените по преписката договори изрично е уговорено как ще бъде извършвано измерването на доставените количества природен газ и как ще бъде извършвано фактурирането на доставените количества природен газ, ограничаването или преустановяване доставката на природен газ и условията за прекратяване на договора.
През 2012 година разликата между начисленото от [фирма] и отчетеното от [фирма] количество природен газ е варирала в границите на 3,19% - 6,44%. През месец януари 2013 година разликата между начисленото от [фирма] и отчетеното количество от [фирма] е била 51,64%, а през м. февруари 23,19%. М. [] и [фирма] е водена активна кореспонденция във връзка с разликата между начисленото от [фирма] и отчетеното от [фирма] количество природен газ за месеците януари и февруари 2013 година, като страните не са постигнали съгласие относно фактурираното количество природен газ. Във връзка с възникналия спор [фирма] е подало жалба до ДКЕВР (Държавна комисия за енергийно и водно регулиране, понастоящем КЕВР), като с Решение № Ж-2012/30.09.2013 г. ДКЕВР отхвърля жалбата на [фирма], като неоснователна. В решението си ДКЕВР посочва, че [фирма] не носи отговорност за разпределените количества природен газ, тъй като пренесените и доставените количества се отчитат от Преносния оператор ( [фирма]) чрез средство за търговско измерване. ДКЕВР също така посочва, че жалбата е неоснователна, тъй като липсват допуснати нарушения при изпълнение на лицензионната дейност от страна на [фирма]. [фирма] обжалва Решение № Ж-2012/30.09.2013 г. на ДКЕВР пред Върховния административен съд, като с Решение № 6025 от 08.05.2014 г. по адм. дело 15394/2013 г. ВАС отхвърля жалбата на [фирма]. Вследствие на подадена жалба срещу решението на тричленния състав на ВАС, с решение № 12506 от 21.10.2014 г. по адм. дело 8254/2014 г. Върховният административен съд - Петчленен състав - I колегия, отменя решение № Ж-212 от 30.09.2013 г., като връща преписката на регулатора ДЕКВР, респ. КЕВР за ново произнасяне съгласно дадените задължителни указания.
Във връзка с така установената фактическа обстановка К. е приела, че съответните пазари по смисъла на § 1, т. 15 от З. са пазарът на пренос на природен газ и пазарът на доставка на природен газ, като географският обхват на пазарите е национален. Участник на пазара на пренос на природен газ е дружеството [фирма], а участници на пазара за доставка на природен газ са Общественият доставчик [фирма] и търговецът на природен газ [фирма]. [фирма] е лицензиран собственик на единствената в Р. Б газопреносна мрежа. Поради това обстоятелство може да се направи заключението, че дружеството има господстващо положение на пазара на пренос на природен газ в рамките на Р. Б. На следващо място К. е отчела, че през 2013 и 2014 година [фирма] е реализирало за нуждите на българския пазар общо количества природен газ в размер на съответно 2 554 млн. м3 и 2 517 млн. м3. Това количество представлява близо 90 % от количествата природен газ, доставени за нуждите на българския газов пазар, като това обстоятелство е достатъчно, за да се направи заключението, че Общественият доставчик [фирма] има господстващо положение на българския пазар за доставка на природен газ. На следващо място К. е установила, че [фирма] и [фирма] не нарушават чл. 21 от З., тъй като тяхното поведение не може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите, като не са налице нито една от изброените хипотези на чл. 21, т. 1 - 5 от З..
Настоящият съдебен състав намира, че е надлежно сезиран с жалба срещу решение № 549 от 30.06.2015 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № К.-52/2014 г., като съгласно разпоредбата на чл. 168, ал. 1 от АПК прави следните правни изводи:
Атакуваното решение е издадено от компетентния за това орган, при изискуемия кворум на К. в пределите на правомощията на Комисията, като решението е обективирано в предвидената в чл. 62, ал. 1 от З. писмена форма и съдържа визираните в този текст реквизити. В производството не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По случая е извършено всестранно, пълно и обективно разследване съгласно установената в закона процедура. На страните е осигурена възможност да дават становища, да предявяват искания, да представят доказателства и да се запознават с материалите по преписката. Съдържанието на акта сочи, че решението на Комисията за защита на конкуренцията е надлежно мотивирано, като са обсъдени всички доказателствата представени от страните, относими към извършеното проучване. За изясняване на обстоятелствата по преписката, К. е изискала становища, информация и документи, както от страните в производство, така и от [фирма], [фирма], [фирма], [фирма], [фирма].
Относно твърдението на жалбоподателя за несъответствие на обжалваното решение с приложимия материален закон - чл. 21 от З., настоящият съдебен състав счита същото за неоснователно по следните съображения:
Разпоредбата на чл. 21 от З. забранява на предприятия с монополно или господстващо положение на пазара, както и на две или повече предприятия със съвместно господстващо положение, с поведението си да предотвратяват, ограничават или нарушават конкуренцията на съответния пазар и по този начин да засягат интересите на потребителите. С. анализ на тази правна норма налага извода, че за да бъде реализиран фактическия състав следва да са налице при условията на кумулация следните предпоставки – 1) извършване на стопанска дейност от предприятие по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на З.; 2) наличие на господстващо положение по смисъла на чл. 20 от З.; и 3) наличие на предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията, което да е в състояние да засегне интересите на потребителите.
В конкретния случай не е спорно между страните, че [фирма] и [фирма] са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на З., които притежават господстващо положение съответно на пазара на пренос и доставка на природен газ. В този смисъл безспорно в настоящия случай са налице първите две предпоставки за реализирането на състава на нарушението по чл. 21 от З.. Въпреки това липсва третият елемент от фактическия състав на забраната за злоупотреба с господстващо положение - наличие на предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията, което да е в състояние да засегне интересите на потребителите.
От фактите по делото се установява, че основният спор е дали поведението на [фирма] и [фирма] във връзка с разпределените количества природен газ за месеците януари и февруари 2013 година е способно да доведе до предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на съответните пазари. Видно от приложените по делото доказателства, разликите между „контролните” разходомери, собственост на всеки от крайните клиенти и показанията на уреда в „ГРС Р. - 2” не са разпределени между всички крайни клиенти на доставчиците „О. И..” и [фирма] пропорционално, а само между крайните клиенти на [фирма]. Настоящият съдебен състав приема, че в конкретния случай, от гледище на конкурентното право не е налице нарушение, тъй като става въпрос за възникнал спор не относно механизма за разпределение на количеството природен газ, съответно за нелоялни условия по сключените договори, а относно конкретно разчетени данни от разходомерите на крайните клиенти и разпределението на количеството природен газ за месеците януари и февруари 2013 година. В случая е налице спор относно размера на вземанията, които [фирма] има спрямо [фирма] във връзка с разпределението на доставеното количество природен газ. Подобен тип спорове относно дължимостта на вземането следва да се разрешат по гражданскоправен ред. За да бъде нарушение по смисъла на чл. 21 от З., поведението следва да е способно да доведе до предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията. В конкретния случай разпределението на доставеното количество природен газ от страна на [фирма] не уврежда конкуренцията на съответния пазар, нито я ограничава или предотвратява по някакъв начин.
Неоснователни са релевираните в жалбата възражения, че [фирма] налага нелоялни търговски условия по отношение на своите клиенти във връзка с механизма за разпределение на количеството природен газ. Видно от фактите по делото [фирма] прилага механизъм за разпределение на количеството доставен газ, предвиден в договорите, който механизъм е еднакъв за всички клиенти на обществения доставчик и предвижда разпределение на загубите между всички клиенти пропорционално на реално потребеното количество от индивидуалните разходомери. Този механизъм за разпределение е справедлив и ефективен, като посредством него всички клиенти заплащат съразмерно на потребеното разликата между отчетеното от уредите за измерване в Пункт „ГРС Р. - 2“ и сбора от отчетеното от всички уреди на клиентите. В този смисъл конкретно възникналия спор относно разпределението на количеството природен газ за месеците януари и февруари 2013 година е от компетентността на КЕВР във връзка с правомощията му на регулатор на дейностите в енергетиката, докато въпросът за дължимостта на издадените фактури е въпрос свързан с облигационните отношения на страните, който както вече бе посочено следва да бъде разгледан от гражданските съдилища.