Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по жалба на [фирма], седалище и адрес на управление [населено място], [улица], [адрес] срещу Акт № К-26-С-1 от 25.10.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 -2013 г.“

С оспорения акт ръководителят на Управляващия орган наложил на [фирма] финансова корекция в размер на 25% върху размера на верифицираните разходи по сключения договор за изпълнение № Д-073-2015 г./BG161PO003-1.2.05-0001-С0001-Su-0142 от 13.11.2015 г. с изпълнител [фирма] по договор за безвъзмездна финансова помощ № BG161PO003-1.2.05-0001-С0001.

Жалбоподателят - [фирма], чрез процесуалния си представител, счита, че обжалваният акт следва да бъде отменен тъй като е постановен при неспазване на установената форма, съществено нарушение на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. Твърди се, че актът не отговаря на изискванията за форма и мотиви. УО не е спазил изискването за издаване на акта в срока по чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ. След разглеждане на цялостната оферта на [фирма] е установено, че участникът е представил решение, което отговаря по еквивалентен начин на изискванията, определени в техническите спецификации на поръчката. Комисията по оценка е взела под внимание аргументите за промяна на изискването за два монитора, по-високия клас на оборудването, по-високата степен на автоматизация и е приела предложената машина. В случая следва да се вземе предвид и разпоредбата на чл. 72, ал.1 ЗУСЕСИФ. Възложителят е действал законосъобразно и липсва „нередност” по смисъла на чл. 1, пар. 2 от Регламент 2988/95. В акта липсва основание и мотиви за определяне размера на ФК. Иска се отмяна, алтернативно да бъде изменен обжалвания административен акт. Претендират се разноски, за които е представен списък.

Ответникът – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Развитие на конкурентоспособността на българската икономика“ 2007 – 2013 г., министърът на икономиката чрез процесуалния си представител, счита жалбата за неоснователна по съображения подробно изложени в депозираните по делото писмени бележки.

За да се произнесе по допустимостта на жалбата Върховният административен съд установи следното:

На 22.12.2015 г. в Държавен вестник, бр. 101, бе обнародван Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Законът влезе в сила на 26.12.2015 г. Създаденият със ЗУСЕСИФ преходен режим подчинява на разпоредбата на чл. 73, ал. 4 от посочения закон всички актове за определяне по основание и размер на финансова корекция на ръководителя на управляващия орган, които са издадени след влизане на закона в сила, независимо кога е започнала процедурата по установяване на нарушението и налагането на финансовата корекция, както и тези актове, които са издадени преди влизане на закона в сила, срещу които е имало подадени в административния съд жалби, съдебното производство по разглеждането на които, към датата на влизане на закона в сила, не е прекратено. Съгласно § 8, ал. 2 от ПЗР на ЗУСЕСИФ, приетите от Министерския съвет нормативни актове, уреждащи обществени отношения, които са предмет на този закон, както и издадените от министъра на финансите указания за изплащане на безвъзмездна финансова помощ, за верификация и сертификация на разходите, за организация на счетоводния процес, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за приключване на оперативните програми, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 – 2013 г.

П. А № К-26-С-1 на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 -2013 г.“ е издаден на 25.10.2016 г., т. е. след влизане на закона в сила - и с оглед на това подлежи на съдебен контрол по реда на Административнопроцесуалния кодекс.

За жалбоподателя е налице правен интерес от оспорване на процесния акт. С акта пряко се засягат права и законни интереси на жалбоподателя, тъй като му се налага финансова корекция.

В акта органът не е указал пред кой орган и в какъв срок може да бъде обжалван, поради което и на основание чл. 140, ал. 1 АПК срокът за неговото обжалване е два месеца. От представеното по делото известие за доставяне (л. 46 от делото) се установява, че оспорваният административен акт е получен от жалбоподателя на 02.11.2016 г. Жалбата до съда е подадена на 16.11.2016 г., поради което съдът приема, че е подадена в срока по чл. 140, ал. 1 АПК.

При така установените по делото процесуални предпоставки за допустимост на съдебното производство и при установена липса на процесуални пречки съдът счита жалбата за допустима. Разгледана по същество, жалбата е основателна.

На 10.01.2013 г. между Министерството на икономиката, енергетиката и туризма и [фирма] е сключен договор - BG161PO003-1.2.05-0001-С0001, за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект „[наименование]“, одобрен по Оперативна програма „Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 – 2013 г.“ Максималният размер на предоставената безвъзмездна финансова помощ е определен на 97 259 293, 34 лв. и представлява 99, 4816073356% от очакваните общи допустими разходи в размер на 97 766 105, 66 лв. Помощта е предоставена от Европейския фонд за регионално развитие.

С Решение № 105/24.04.2015 г., изпълнителният директор на [фирма] открил обществена поръчка за: „Доставка на оборудване за микронанолаборатория” по проект "[наименование]", който се изпълнява по ОП „Развитие на конкурентоспособността на българската икономика” 2007-2013, приоритетна ос 1: „Развитие на икономика, базирана на знанието и иновационните дейности”, съгласно договор с идентификационен номер BG161PO003-1.2.05-0001-С0001.

С решение № 156/30.06.2015 г. изпълнителният директор на [фирма] е прекратил горепосочената обществена поръчка, тъй като не е подадена нито една оферта за участие.

Проведена е процедура за договаряне без обявление за възлагане на процесната обществена поръчка, като постъпилите предложения на двамата участника са разгледани от назначената комисия за разглеждане на предложенията, за работата на която са съставени протоколи от 13.10.2015 г. до 19.10.2015 г.

С решение № 209/30.10.2015 г. на изпълнителния директор на [фирма] за изпълнител на обществената поръчка с предмет: „Доставка на оборудване за микронанолаборатория” по проект "[наименование]", който се изпълнява по ОП „Развитие на конкурентоспособността на българската икономика” 2007-2013, приоритетна ос 1: „Развитие на икономика, базирана на знанието и иновационните дейности”, съгласно договор с идентификационен номер BG161PO003-1.2.05-0001-С0001, е определен [фирма].

С определеният изпълнител е сключен договор за изпълнение № Д-073-2015 г./BG161PO003-1.2.05-0001-С0001-Su-0142 от 13.11.2015 г.

На жалбоподателя е изпратено писмо изх. № К-26-С-1/15.04.2016 г. от ръководителя на УО на ОПРКБИ, с което е уведомен, че при извършен последващ контрол на представената документация е установено, че офертата на определения за изпълнител участник е следвало да бъде отстранена на основание чл. 69, ал.1, т. 3 ЗОП. Така установеното е прието за нарушение на чл. 5 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци” (Методологията) и т. 13 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията.

Във връзка с изискани разяснения, на 02.06.2016 г., [фирма], е представил на ръководителя на управляващия орган подробно възражения по всички посочени нарушения.

На 25.10.2016 г., с Акт №К-26-С-1, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 – 2013 г.“, наложил на [фирма], на основание чл. 13, ал. 1, т. 3 от Методологията, финансова корекция в размер на 25% върху размера на верифицираните разходи по сключения договор за изпълнение № Д-073-2015 г./BG161PO003-1.2.05-0001-С0001-Su-0142 от 13.11.2015 г. с изпълнител [фирма] по договор за безвъзмездна финансова помощ № BG161PO003-1.2.05-0001-С0001 за следното нарушение:

Според административния орган, предложената от определения за изпълнител участник по проведената процедура Рентгенова (Х-rау) система за PCBs не покрива изискванията за: - общо увеличение (минимум 30000X);

- наличие на цифров детектор минимум 3 MPix и минимум 25 fps за добиване на цифрова информация в реално време;

- минимум 2 бр, плоски LCD монитори с диагонал над 22". В своята оферта същият съвсем съзнателно е посочил, че предлаганото от него оборудване не покрива тези изисквания. Имайки предвид, че техническата оферта става част от договора за обществена поръчка, никъде в нея участникът не се е обвързал с описаните по-горе минимални технически параметри, които са заложени като такива в техническата спецификация на разглежданата обществена поръчка. Въз основа на изложеното административният орган е обосновал извод, че същият е представил оферта, която не отговаря на изискванията на Възложителя. Административният орган е отбелязал и, че обществената поръчка е проведена на основание чл. 90, ал. 1, т. 1 от ЗОП, тъй като открита процедура е прекратена по чл. 39, ал. 1, т. 1 от ЗОП и първоначално обявените условия не са съществено променени. Обсъжданите минимални технически характеристики са били налични в техническите спецификации и на прекратената открита процедура. Залагайки ги и след това като ги пренебрегва по този начин, възложителят заобикаля закона, като дори по този начин е опорочено и основанието да се прибегне към процедура на договаряне. Допускайки до класиране оферта, която не отговаря на минималните технически спецификации, се променят косвено първоначално обявените условия на поръчката.

Така описаното е прието за нарушение по смисъла на чл. 5 от Методологията, и е квалифицирано по т. 13 „Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата” от приложението към чл. 6, ал. 1 на същата.

По делото е приета съдебно техническа експертиза, неоспорена от страните, която съдът кредитира като обективно и компетентно изготвена. От заключението на вещото лице и поясненията му от открито съдебно заседание се установява, че рентгеновата тръба по техническото предложение на [фирма] надвишава десетократно изискванията за резолюция на възложителя в полза на изследваната система. Това се отразява, като съществено подобрява качеството на цифровото изображение и детайлността на изображението. Увеличение съответно с 1400х (геометрично увеличение) и 4200х (системно увеличение) и разделителна способност за разпознаване на рентгеновата тръба от 0,95 um и сравнено с минималните изисквания на възложителя, осигурява на изследваната машина по-добро качество на изображението от минимално изискваното, при много по-ниски нива на шум. Предложената апаратура заради използването на дигитален CMOS детектор с 1,33 мегапиксела на 10 fps, алгоритъм за подобряване на изображението в реално време, съчетано с многократно по-високата резолюция, позволява постигане на по-добро качество на изображението, с което надвишава минималните изисквания в полза на изследваната система. Установеното отклонение в броя на мониторите от минималните изисквания на възложителя, не е нарушило оптималния режим на работа и при работа с описаното оборудване не е била установена ограничена функционалност.

При така установените по делото факти, релевантната нормативна уредба, твърденията и доводите на страните по делото и като извърши на основание чл. 168, ал. 1 АПК проверка на оспорения акт съдът приема от правна страна следното:

В чл. 2, т. 10 на Регламент № 1303/2013 г. се съдържа легална дефиниция на понятието "бенефициер" - правен субект, който получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ не дава легална дефиниция на понятието, но го употребява в обратен смисъл - правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал термина "бенефициент". С оглед разминаването, съдът уточнява, че в настоящото решение получателят на средствата ще се наименува "бенефициер" с оглед точното прилагане на регламента.

Оспореният акт е издаден от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ актът за установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от ръководителя на Управляващия орган. В случая е безспорно, че актът е издаден именно от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 -2013 г.“ – министърът на икономиката. Съгласно чл. 30, ал. 1, т. 2 от Устройствения правилник на Министерството на икономиката Главна дирекция „Европейски фондове за конкурентоспособност“ изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма „Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 -2013 г.“.

Съгласно чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ ръководителят на администрацията, в чиято структура се намира управляващият орган е ръководител на управляващия орган. Министърът на икономиката е ръководител на министерството – чл. 25, ал. 1 от ЗАдм (ЗАКОН ЗЗД АДМИНИСТРАЦИЯТА) и чл. 3, ал. 1 от Устройствения правилник на Министерството на икономиката.

Жалбоподателят счита, че ръководителят на Управляващия орган не е компетентен да наложи финансова корекция, защото като страна по договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ е пряко заинтересован от ефективното възстановяване на част от договорените и предоставени средства с цел използването им за последващи разплащания по оперативната програма. С оглед на това той не отговарял на изискването за безпристрастност.

Административният орган, който е оправомощен да издаде властнически административен акт и следователно да създаде пряко чрез този акт задължения или да засегне субективни права или интереси, не решава правен спор, а чрез неговия акт се осъществява изпълнението на съответната държавна функция. Установената в Регламент № 1083/2006, съответно в Регламент № 1303/2013, система на управление и контрол на процеса по предоставяне на безвъзмездна финансова помощ гарантира взаимен контрол и баланс между трите компетентни органа - управляващия, одитиращия и сертифициращия, което от своя страна е гаранция за безпристрастно упражняване на правомощията от ръководителя на управляващия орган. От друга страна актът на ръководителя на управляващия орган по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ подлежи на съдебен контрол, което също е гаранция за проверка спазването на принципа на безпристрастност при упражняване на правомощието за налагане на финансова корекция. С оглед изложеното, доводите на жалбоподателя в тази насока са неоснователни.

Оспорваното решение е издадено в предвидената от закона писмена форма – чл. 59, ал. 2 АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Неоснователни са доводите на жалбоподателя, че в обжалвания акт не е посочено конкретното нарушение на ЗОП, с оглед установената практика в административното производство мотивите към административния акт да бъдат излагани в съпътстващите документи, съставени в това производство и предхождащи издаването на административния акт. В този смисъл е и Тълкувателно решение на ОСГК на ВС № 16/1975 г. Такъв документ в случая се явява писмо рег. № К-26-С-1/15.04.2016 г. на ръководителя на УО. В това писмо, към което препраща обжалваният акт, изрично е посочена приетата за нарушена от органа разпоредба на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП отм. ,

Като фактическо основание за издаване на акта е посочено конкретно нарушения на ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) отм. – чл. 69, ал. 1, т. 3. Като правни основания са посочени чл. 10, ал. 3, чл. 5 и т.13 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методология. Доколко тези фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на наложената финансова корекция е въпрос на материална законосъобразност на акта.

[адрес]