Образувано е по касационни жалби от пълномощници на [фирма], [населено място], [улица] и [фирма] АДСИЦ, [населено място], [улица], против решение № 1193/21.06.2016г., постановено по адм. дело № 1223/2015г. по описа на Административен съд-Бургас, с което е отхвърлена жалбата на второто дружество, против заповед № ДК-10-ЮИР-53/01.07.2015г. на Началника на РДНСК - Югоизточен район и изричен отказ Главния архитект на община Ц. с рег. № 53-01-828/29.04.2015г. да извърши презаверка на разрешение за строеж (РС) № 297/28.12.2007г., (презаверено на 29.12.2010г., по искане вх. № 53-00-971 от 07.12.2010г.) за строеж:[наименование], в ПИ с идентификатор [номер], по КККР на [населено място], [община] .
С определение от 10.01.2017г., съдът е оставил без разглеждане касационната жалба на [фирма], [населено място], поради неизпълнени указания за отстраняване на нередовности и е прекратил производството по делото по отношение на това дружество.
В касационната жалба на [фирма] АДСИЦ, по която е продължил процесът, се излагат доводи за неправилност и незаконосъобразност на решението, иска се отмяната му.
В съдебното заседание касационната жалба се поддържа от адв. Г., по изложените в нея подробни съображения. Прави се и алтернативно искане - за обезсилване на решението на първоинстанционния съд, като недопустимо и за прекратяване на производството по отношение на Началника на РДНСК, като се върне делото за ново разглеждане от друг състав на съда, с оглед изменението на чл. 153 ЗУТ и неправилно конституиране на страните в производството. Сочи се и практика на ВАС във връзка с искането.
Ответникът - Началник на РДНСК - Югоизточен район, град Бургас, се представлява от юрк. П. А., която оспорва жалбата и настоява
за отхвърлянето й, като неоснователна и недоказана. Оспореният съдебен акт се счита правилен и необоснован, като във връзка с основния мотив в, него - за липсата на проведена процедура по Гл. VІ от ЗООС и оценка за съвместимост по чл. 31 ЗБР, се иска да бъде взето предвид решението на петчленен състав на ВАС по адм. дело № 7109/2016г. засягащо процесния имот с идентификатор, завършващ на 35.
Ответните страни - Гл. архитект на община Ц. и [фирма], не се представляват, не изразяват становище.
Участващият прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на жалбата. Споделя се изводът в решението, че при презаверяване на РС, административният орган следва да извърши нова пълна проверка за наличието на предпоставките (правни и фактически) за разрешаване на строителството.
Върховният административен съд, в настоящия състав при второ отделение, намира касационната жалба за допустима - подадена срещу подлежащо на обжалване решение, от страна по делото, за която то е неблагоприятно и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК.
За да се произнесе по съществото й, съобрази следвото:
Производството пред Административен съд Бургас е образувано по жалба на [фирма] АДСИЦ от 24.06.2015г., срещу мълчалив отказ на началника на РДНСК-ЮИР, да отмени отказа на Главния архитект на община Ц. от 29.04.2015г., да презавери разрешение за строеж № 297/28.12.2007 г. След образуване на съдебното производство, със своя заповед № ДК-10-ЮИР-53/01.07.2015 год., началникът на РДНСК - ЮИР, е отказал изрично да отмени отказа на Главния архитект на община Ц. за презаверка, като е отхвърлил жалбата на [фирма] АДСИЦ. Последната заповед също е оспорена, било е образувано пред АС-Бургас адм. дело № 1504/2015г., присъединено към настоящето за общо разглеждане, с определение № 1898/28.09.2015г.
С оспорения съдебен акт е отхвърлена жалбата на [фирма] АДСИЦ, против отказ с рег. индекс № 53-01-828 от 29.04.2015г. на Главния архитект на община Ц., да презавери разрешение за строеж № 297/28.12.2007 г. (презаверено веднъж на 29.12.2010 година), за строеж [наименование], находящ се в поземлен имот с идентификатор [номер] по КККР на [населено място], [община] .
По време на съдебното производство, е прието изменение на ЗУТ (ЗАКОН ЗЗД УСТРОЙСТВО НА ТЕРИТОРИЯТА) (ЗУТ), обн., ДВ, бр. 101/2015 година, в сила от 28 декември 2015 година. Създадена е нова ал. 5 на чл. 153, (сега ал. 11), съгласно която отказът за презаверка на разрешението за строеж се съобщава по реда на АПК на заинтересуваните лица по чл. 149, ал. 2 и подлежи на обжалване по реда на чл. 215, в 14-дневен срок от съобщаването. Нормата е с процесуален характер, има действие занапред и предвид липсата на преходна разпоредба, уреждаща висящите производства, следва да се приложи и по отношение на настоящото производство. Това обстоятелство не е съобразено от административния съд, който неправилно, в нарушение на чл. 153, ал. 1 от АПК, е конституирал като ответник в производството началника на РДНСК-Югоизточен район. След цитираното изменение на закона, актовете на този административен орган не са предмет на разглеждане в производството по чл. 153 от ЗУТ и следователно той не може да бъде страна и не е следвало да участва в производството.
Въпреки, че е отчел настъпилата законодателна промяна и междувременно е конституирал като втори ответник Гл. архитект на община-Царево, съдът не само не е заличил Началника на РДНСК-ЮИР като страна в производството, но и се е произнесъл по законосъобразността на издадената от него заповед. Посочил е, че е издадена от компетентен орган, в съответствие с приложимото материално право към момента на произнасянето по оспорването, при спазване на изискванията за форма и съблюдаване целта на закона. Конкретният предмет на спора е съсредоточен върху това било ли е необходимо предварително провеждане на процедурата по Гл. VІ ЗООС и по чл. 31 ЗБР, за да бъде извършена презаверка на процесното РС, т. е. явяват ли се тези условия материални предпоставки за удовлетворяване на искането. Доводите на жалбоподателя, че ПИ [номер]
е „урбанизирана територия” за която не е необходимо произнасяне на РИОСВ в производството по презаверяване, не са споделени в решението, както и мотивите в тази насока в решение № 35/04.01.2016г. по адм. дело № 12639/2014г. на ВАС, V членен състав, с конкретно изложени съображения. Предвид площта на имота, съдът е приел, че за да бъде разрешено поисканото в него строителство, е бил необходим влязъл в сила административен акт от РИОСВ-Бургас за извършване на ОВОС. Решение № РД-09-05/2004 е издадено по инвестиционно предложение на друго дружество и с други параметри между които е налице съществена разлика, която е следвало да бъде отчетена от Гл. архитект към 2007г., при издаването на РС № 297. Като очевидна е отчетена и необходимостта от извършване на първоначална екологична оценка и ОВОС, каквато не е била извършена нито към момента на разрешаването на строителството, нито към този на първоначалното му презаверяване, нито към момента на изричния отказ на Гл. архитект, обжалван в рамките на настоящото съдебно производство, което е „особено грубо нарушение на приложимото материално право”. Според състава, в хода на производството по искане за презаверка, административният орган следва да извърши нова пълна проверка за наличието на предпоставките (правни и фактически) за разрешаване на строителството, което е задължително условие предвид възможни изменения на приложимото материално право. Целта на презаверката е извършването на строителството все пак да приключи, но това не може да става за сметка на закононарушения на правото, действащо към момента на презаверката – осем години след първоначалното разрешаване на строителството. Затова изричният отказ на Гл. архитект на община Ц., е приет за законосъобразен.
Касационната жалба, навеждаща оплакване за пълно незачитане на влезлите в сила строителни книжа от страна на административния орган и повлиян изцяло от писмо на МОСВ акт, несъобразено от съда, настоящата инстанция намира основателна - решението следва да бъде отменено изцяло и вместо това да се постанови друго, с което се отмени отказа на Главния архитект и се върне делото за ново произнасяне по заявлението.
С оглед настъпилата законодателна промяна, съдът неправилно и в нарушение на процесуалните правила е определил предмета на правния спор, насочвайки контрола си към заповедта на Началника на РДНСК, въпреки, че заключителния извод в решението е за законосъобразност на оставения с нея в сила отказ на Главния архитект за презаверка на РС. При постановяването на съдебния акт са допуснати и нарушения на материалния закон, съставляващи отменителни по смисъла на чл. 209, т. 3 основания.
Отказът, предмет на съдебния контрол, е издаден в изпълнение на заповед № ДК-10-ЮИР-27/16.04.2015г. на Началника на РДНСК Югоизточен район, с която е отменен мълчаливия отказ на Гл. архитект на община Ц. да се произнесе по искането за презаверяване на РС № 297/28.12.2007г. Позован е изцяло на писмо изх. № 08-00-2955/05.09.2014г. на Министъра на околната среда и водите, относно правното действие на издадени административни актове по реда на ЗООС за инвестиционни предложения на територията на къмпинг „К.”. В него е изразено становище за необходимост от провеждане на нова процедура по реда на Гл.VІ ЗООС, съвместно с оценка за съвместимост съгласно чл. 31 ЗБР, тъй като в случаите, при които разрешението за строеж е загубило правно действие, решението по ОВОС също следва да се счита за загубило правно действие, както и, че независимо от наличието на ПУП, които са одобрени преди влизане в сила на ЗБР, за законосъобразното издаване/презаверяване на РС, следва да се спазват разпоредбите на чл. 93, ал. 7 и чл. 99, ал. 8 ЗООС, както за постановените, така и за новите административни актове по реда на ЗООС.
Безспорно е по делото, че РС № 297/28.12.2007г. за [наименование], е загубило правното си действие, по смисъла на чл. 153, ал. 2 ЗУТ, след като в продължение на три години от влизането му в сила, не е започнало изпълнението на строителството. РС е презаверено на 29.12.2010г., като по този начин се е възстановила възможността за законното изграждане на разрешения строеж, при условията на чл. 153, ал. 3 ЗУТ. Искането за повторно презаверяване на РС е подадено своевременно - на 21.10.2014г., в едногодишния срок по последно цитираната разпоредба, в относимата й редакция ДВ, бр. 82/2012г., в сила от 26.11.2012г., затова и не са настъпили предвидените в нея последици по отношение на влезлите в сила одобрени инвестиционни проекти, които са валидни и с правно действие.
Разпоредбата на чл. 153 ЗУТ, уреждаща редът, условията и сроковете на презаверката на РС, съдът не е обсъждал. На практика е осъществил контрол на разрешеното през 2007г. строителство и презаверката му от 2010г., отчитайки непроведени процедури по ЗООС и ЗБР, както и, че в производството по искане за презаверка, административният орган следва да извърши нова пълна проверка за наличието на предпоставките (правни и фактически) за разрешаване на строителството, което е задължително условие, предвид възможни изменения на приложимото материално право. На какво законово основание почиват тези изводи, съдът не е посочил, като само изключителното значение на дейността на съответната РИОСВ при преценка на необходимостта от извършване на ОВОС, придадено от законодателя, с оглед чл. 93, ал. 4 ЗООС, цитирана в пълнота в решението, не е достатъчна.
Издаването на РС и неговата презаверка са действия на административния орган, почиващи на различен правен режим. За презаверяването не се изисква изготвяне на нова строителна документация и не се извършва нова оценка за съответствие на инвестиционния проект със строително-техническите изисквания, санитарно-хигиенните и противопожарни норми и т. н. Дори самото название на акта -"презаверка", навежда на постановен вече акт, за който, при спазване на определените в чл. 153 ЗУТ изисквания и срок, законодателят допуска продължаване на действието му. Това е предвидена в нормата възможност законно да се осъществи строежът дори и след изтичането на 3 и 5 годишните срокове по ал. 2, но законово основание за контрол за неизпълнени изисквания или евентуална промяна на условията, при които е издадено РС, с оглед новонастъпили факти в хода на производството по презаверката му, не е налице към датата на постановяването на отказа. Едва с приетите през настоящата година изменения на чл. 153 ЗУТ, се предприеха мерки към дисциплиниране на възложителите със съкращаване на срока за подаване на исканията за презаверка, с въвеждането на нейната еднократност - да не се удължава, чрез този способ, времето на осъществяване на разрешеното строителство повече от необходимото, определя се и характерът на презаверката като административна услуга и т. н., но тези норми действат занапред.
Приетият от съда подход - на последваща проверка за законосъобразност и на констатиране на несъответствия на влезли в сила актове е недопустим, с оглед принципа на тяхната стабилност. Това на практика означава преразглеждане, ревизиране на вече влезли в сила строителни книжа, на базата на възникнали в последствие юридически факти, които актове са издадени след проведена проверка на съответствието им с изискуемите условия към момента, в който са постановени.
Независимо от казаното дотук, във връзка с изложеното в решението следва да се отбележи и, че изводът на решаващия състав, че имотът за който е издадено РС, макар и с променено предназначение, не представлява урбанизирана територия по смисъла на чл. 7, ал. 1 ЗУТ, доколкото не се намира в населено място или селищно образование, определено със застроителните и регулационни планове или околовръстни полигони, а е отделен ПИ извън урбанизирана територия, за който с ПУП е определено конкретно предназначение по чл. 8, т. 1, пр. 2 ЗУТ, е правилен. Процесният имот попада в зона Ок - рекреационна устройствена зона, предназначена за курорт и съпътстващи дейности, който извод ВАС вече нееднократно подчерта с решенията си по адм. дела №№ 5905/2016г., 8271/2016г., 11382/2016г., 11849/2016г., 2402/2017г., образувани по жалби, касаещи имоти в същата местност и също предмет на становището, изложено в цитираното писмо на МОСВ от 05.09.2014г., в което изрично е отчетен фактът, че по времето, когато се утвърдени ПУП, ЗИД на ЗБР, не е бил приет.
Основният мотив на отказа на Гл. архитект, е писмото на МОСВ, с което е уведомен, че за нуждите на презаверката на РС, е необходим нов акт, издаден по реда на ЗООС, с оглед разпоредбите на чл. 93, ал. 7 и чл. 99, ал. 8 ЗООС. Безкритично възприемайки го и неизлагайки собствени мотиви за да не уважи искането, административният орган не е съобразил, че за инвестиционното предложение "Изграждане на хотелски комплекс в имоти №№ 000130,000133 и 021001 има издадено Решение по ОВОС № 09-05/02.11.2004г. на Директора на РИОСВ-Бургас, при проведена процедура по смяна предназначението на земята и изработване на работен проект за обекта, относно липсата на необходимост от извършване на ОВОС. Именно това решение е послужило за издаване на заповед № РД 01-133/28.02.2006г. на кмета на община-Царево, по силата на която за трите имота са образувани УПИ [номер] и УПИ [номер], със съответното предназначение и градоустройствени показатели. Това решение съдът е приел, че е загубило правното си действие, с мотива за изтекли 5 г. от издаването му, по арг. от чл. 99, ал. 8 ЗООС и е необходима нова процедура по преценка и съвместимост. Този извод не се споделя, тъй като решението е издадено на основание чл. 93, ал. 5 ЗООС, съгласно действащите към датата на издаването му разпоредби /ДВ бр. 91/2002 г. и сл./ и не е обвързано със срок на действие. В случая не е направено разграничение между решение за преценка необходимостта от ОВОС, каквото е обсъжданото и решение по оценка въздействието върху околната среда, за което именно се отнася чл. 99, ал. 8 ЗООС. В хипотезата на чл. 93 ЗООС, компетентният административен орган разполага с оперативна самостоятелност да прецени дали да се извърши ОВОС, или да приеме, че не е необходимо извършването на такава, по критериите на ал. 4 от същата разпоредба, като процедурата по тази преценка не включва обществено обсъждане. Новата ал. 7 (сега ал. 8) на чл. 93 ЗООС, (предвиждаща, че решението, с което е преценено да не се извършва ОВОС, губи правно действие, ако в срок от 5 г. от датата на издаването му, не е започнало осъществяването на инвестиционното намерение), е приета с ДВ бр. 53/2012г. и е в сила от 13.07.2012г. За обсъжданото решение, издадено на основание чл. 93 ЗООС, са неприложими нормите на чл. 93, ал. 7 ЗООС и § 12а, ал. 2 ПЗР ЗООС /ДВ бр. 53/2012 г./, защото на първата изрично не е придадено обратно действие, а втората - защото към датата на одобряване на инвестиционния проект и издаване на процесното разрешение за строеж, не е била част от действащото право.