Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП ).
Образувано е по касационна жалба от [Фирма 1], гр. С., против Решение № 753 от 18.06.2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК ) по преписка, вх. № КЗК-558/559/13.05.2014 г. в частта му, с което е оставена без уважение жалбата на [Фирма 1], гр. С. срещу Заповед № ФС-75/17.05.2014 г. на и. д. директор на дирекция "Административно и правно обслужване и управление на собствеността" на Министерски съвет за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на дейност 2 "Намаляване на административната тежест в устройственото планиране и в реализацията на инвестиционните проекти" по проект КБ 11-31-1/06.10.2011 г. "Усъвършенстване на инвестиционната политика в Р. Б. чрез по-добро регулиране на инвестиционния процес и чрез развитие на електронното управление" по Оперативна програма "Административен капацитет ", открита с Решение № ФС-159/23.10.2013 г. на възложителя.
Обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано – отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Основно се твърди, че помощната оценителна комисия при възложителя неправилно съобразно методиката и необосновано е оценила офертата на касатора. При релевираните доводи за допуснати конкретни нарушения при провеждане на процедурата по оценяване и класиране, моли решението на КЗК да бъде отменено.
Ответникът – Комисия за защита на конкуренцията не ангажира становище по касационната жалба.
Ответникът – Министерски съвет чрез процесуални представители релевира доводи за неоснователност на касационната жалба, развити и в писмено становище.
Заинтересованата страна – Адвокатско дружество "Попов и партньори", гр. С. не ангажира становище по касационната жалба.
Заинтересованата страна – Обединение "За намаляване на административната тежест" с участници [Фирма 2], гр. С. и [Фирма 3], гр. С., не ангажира становище по касационната жалба.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото, Върховният административен съд, Четвърто отделение намира касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП
14-дневен срок от съобщаване на решението, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения:
С Решение (заповед) № ФС-159/23.10.2013 г. на и. д. директор на дирекция "Административно и правно обслужване и управление на собствеността" на Министерски съвет е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на дейност 2 "Намаляване на административната тежест в устройственото планиране и в реализацията на инвестиционните проекти" по проект КБ 11-31-1/06.10.2011 г. "Усъвършенстване на инвестиционната политика в Р. Б. чрез по-добро регулиране на инвестиционния процес и чрез развитие на електронното управление" по Оперативна програма "Административен капацитет ".
С решението са одобрени обявлението и документацията за участие и същото е влязло в сила. В раздел II от обявлението, т. II. 2.1. "Общо количество или обем" е посочено, че от изпълнението на дейност 2 от проект КБ 11-31-1/06.10.2011 г. от ОПАК се очаква като основен резултат да бъдат изработени законопроекти за изменения и допълнения на най-малко на 30 закона за облекчаване на най-малко 70 регулаторни режима в инвестиционния процес. В раздел IV от обявлението, т. IV. 2.1. "Критерий за възлагане" е посочен критерият "икономически най-изгодна оферта" при посочените показатели. В раздел IV от обявлението "Методика за определяне на комплексната оценка на офертите" е посочено, че оценяването на офертите ще се извършва по посочени там показатели и тяхната относителна тежест в комплексната оценка на офертите.Посочени са начините за формиране от комисията при възложителя на крайната оценка по показателите "предлагана цена за изпълнение на обществената поръчка" и "техническа оценка".
С. З. № ФС-185/26.11.2013 г. и. д. директор на дирекция "Административно и правно обслужване и управление на собствеността" на Министерски съвет ( възложител по смисъла на чл. 7, т. 1 - 4 от ЗОП и на осн. чл. 8, ал. 2 от ЗОП ) , на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП
е назначил комисия за провеждане на процедурата.С последващи заповеди е променян срока за работата на комисията, както и съставът й. Работата на комисията по провеждане на процедурата е обективирана в Протокол № 1 от 14.12.2013 г., Протокол № 2 от 11.04.2014 г. и Протокол № 3 от 11.04.2014 г.
В Протокол № 1 от 14.12.2013 г. са отразени действията на комисията по публичното отваряне на офертите на участниците, провело се на 26.11.2013 г., и разглеждането на закрити заседания на документите в плик № 1 от офертите на участниците за съответствие с критериите за подбор, поставени от възложителя.
В Протокол № 2 от 11.04.2014 г. е отразена работата на комисията по разглеждане на допълнително постъпили от участниците документи, както и разглеждането и оценката на техническите предложения на участниците.
На заседание, проведено на 06.01.2014 г., комисията е разгледала допълнително представените от участниците документи за подбор и е взела решение да допусне всички участници до по-нататъшно участие в процедурата. В резултат на прегледа и на анализа на предложенията на участниците, комисията е установила правилно идентифицираните от участниците регулаторни и режими и закони, отнасящи се до инвестиционния процес. П. от участниците режими по посочените от тях закони, заедно с мотивите, че са/не са регулаторни режими, комисията е систематизирала в Приложения от № 1 до № 90. В колона 1 са посочени номерата на съответните редове, в които са разглеждани съответните режими, отразени в колона номер две, в колона три е посочено идентифицирането на режимите от комисията, в колона четири са посочвани мотиви от страна на комисията дали предложеният режим е или не е регулаторен режим, а в колони от пета до дванадесета (за всеки участник), комисията е отбелязвала с "да" или "не" дали приема или не приема посочения регулаторен режим за предложилия го участник.
В някои случаи, в отделни редове на приложенията, комисията се е произнасяла по няколко от посочените от участниците регулаторни режими, като в отделни случаи не е приемала всички от тях като правилно идентифицирани регулаторни режими, за което се е произнасяла с общи мотиви и в съответната колона на посочилите ги участници е отбелязвала "не" (общо за посочените режими), а в други е приемала няколко посочени регулаторни режими за един правилно идентифициран регулаторен режим, за което е отбелязвала веднъж "да" в съответната колона на предложилите ги участници. Поради това броят на тези отбелязвания в приложенията не кореспондира с броя на разгледаните от комисията предложени от участниците регулаторни режими.
Въз основа на направените констатации в Приложения от № 1 до № 91 включително, комисията е взела решение, на основание
чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП
да предложи за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата участници в процедурата, в това число и Адвокатско дружество "Попов и партньори", гр. С..
На свои заседания на 10 и 11 април 2014 г. комисията е пристъпила към определяне на техническата оценка на допуснатите до този етап участници, като е установила, че Обединение "За намаляване на административната тежест" е правилно идентифицирало 251 броя регулаторни режими в 43 броя закони, съответно [Фирма 1], гр. С. е правилно идентифицирала 173 броя регулаторни режими в 30 броя закони.
Въз основа на тези констатации комисията е оценила техническите предложения на участниците съгласно т. 6 от раздел IV "Методика за определяне на комплексната оценка на офертите, като са получени съответните оценки по показателите П1, П2 и П3.
В Протокол № 3 от 11.04.2014 г. е отразена работата на комисията по публичното отваряне и оценката на ценовите предложения на допуснатите участници, определянето на комплексната оценка и тяхното класиране. В началото протоколът е озаглавен като Протокол № 3 от дейността на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, назначена със Заповед № ФС-185/26.11.2013 г. и последващите заповеди за изменение.
След извършване на комплексната оценка на офертите комисията е класирала на първо място участника Обединение "За намаляване на административната тежест", с комплексна оценка 94,22 точки и на второ място [Фирма 1], гр. С., с комплексна оценка 84,55 точки. На основание
чл. 73, ал. 1
и
2
и
и отразени резултати в протоколите от работата на комисията, назначена със Заповед № ФС-185/26.11.2013 г. и последващите заповеди за изменение, и. д. директор на дирекция Административно и правно обслужване и управление на собствеността" на Министерски съвет издава Заповед № ФС-75/17.04.2014 г., с която e обявено класирането на участниците и участника, определен за изпълнител. С решението класиран на първо място и определен за изпълнител е участникът Обединение "За намаляване на административната тежест", на второ място е класиран участникът [Фирма 1], гр. С., като останалите участници в процедурата са отстранени от участие.
Решението на възложителя е обжалвано от [Фирма 1] и от Адвокатско дружество "Попов и партньори" пред КЗК, която с обжалваното понастоящем решение е оставила жалбите без уважение жалбата.
Понастоящем спрямо Адвокатско дружество "Попов и партньори" решението на КЗК като необжалвано е влязло в сила.
За да постанови този резултат КЗК е приела по съществото на спора, че не е налице нарушение при прилагането на методиката за оценка, поради което и извършеното класиране на участниците се явява законосъобразно. В тази връзка обосновано е прието, че в методиката за оценка, която не е била оспорена от жалбоподателя изрично е посочено задължението предложените от участниците режими и закони, съдържащи се в приложение № ТП1 към техническите им предложения при спазване на указанията за подготовка на офертите и е следвало да отговарят на изискванията на раздел III "Технически спецификации". В т. 11.3. от този раздел изрично е посочено, че от предложенията на участниците ще бъдат изключени онези закони и предложени регулаторни режими, за които комисията за провеждане на процедурата установи и мотивира, че предложенията не са свързани с дейности по устройственото планиране, инвестиционното проектиране и строителството, включително с въвеждането на строежите в експлоатация, или не са с характеристиките на видовете режими в т. 9.4.1-9.4.5, или посочените като регулаторни режими в инвестиционния процес по същество не представляват една от видовете административни услуги посочени в т. 9.6. При така разписаните условия комисията по провеждане на процедурата, съобразявайки разпоредбата на
чл. 71, ал. 1 от ЗОП
, задължаваща я да разгледа и оцени допуснатите оферти, в съответствие с предварително обявените условия, при разглеждане на техническите предложения на участниците и при спазване на въведените и посочени по-горе изисквания е проверила съобразно експертната си преценка дали предложените от участниците регулаторни режими, в попълнените от тях приложения № ТП1, са правилно идентифицирани като такива по смисъла на документацията за участие. Едва след това и при съобразяване на минимално заложеното в спецификацията изискване за предлагане на минимум 70 регулаторни режима и 30 закона, съдържащи такива режими - т. 11.1 от раздел III "Технически спецификации", комисията по провеждане на процедурата е преминала към оценяване на предложените от участниците правилно идентифицирани регулаторни режими и закони, прилагайки утвърдените в методиката обективни формули за оценка по показатели П1 и П2.
Неоснователен и понастоящем е довода на касатора, че не са разгледани всички предложени от него в Приложение ТП1 460 регулаторни режима, доколкото след преброяването от страна на участника на посочените по отношение на него, в Приложения от № 1 до № 90 отбелязвания с "да", съответно "не", е установил разлика от над 100 регулаторни режима, които са предложени от него и не са отразени и разгледани от комисията, както и пет режима, които са отразени като предложени, без да са посочени в неговото предложение.
КЗК правилно и обосновано е преценила, че в съдържащите се по преписката приложения не се установи цитираната от дружеството разлика от над сто неразгледани от комисията регулаторни режима предложени от него, при което е съобразено, че касатора механично е преброил броят на отбелязванията с "да"/"не" съдържащи се в неговата колона в Приложения от № 1 до № 90, като не е взело предвид обстоятелството, че в отделни редове на приложенията комисията се е произнасяла по няколко от посочени от участниците регулаторни режими. Това е обяснимо с обстоятелството, че в една част от случаите тя не е приемала всички разгледани на съответния ред от таблицата режими като правилно идентифицирани регулаторни режими, за което се е произнасяла с общи мотиви и в съответната колона на посочилите ги участници е отбелязвала едно "не" (общо за посочените режими). В други случаи комисията е приемала няколко посочени на един ред от таблицата регулаторни режими за един правилно идентифициран регулаторен режим, за което е отбелязвала веднъж "да" в съответната колона на предложилите ги участници. Предвид това броят на тези отбелязвания в приложенията не кореспондира с броя на разгледаните от комисията предложени от участниците регулаторни режими, поради което КЗК приема изложеното по-горе твърдение на жалбоподателя за разлика от над сто неразгледани предложени от него регулаторни режима, основаващо се на пресмятането на броя отбелязвания с да"/"не", за неоснователно.
Обстоятелството, че комисията по провеждане на процедурата е допуснала нарушение, като не се е произнесла по пет от посочените от жалбоподателя регулаторни режими, правилно е прието от КЗК като нарушение, което не е съществено по смисъла на чл.146, т. 3 АПК, като в тази връзка е преценено, че дори преписката да бъде върната и комисията да приеме посочените пет режима, то класирането в процедурата не би се променило, доколкото жалбоподателят отново би бил класиран на второ място с 85,35 т. (вместо 84,55 т.) при 94,22 т. за класирания на първо място участник.
Съгласно правната теория и константната съдебна практика, съществено е това нарушение на административнопроизводствените правила, което е повлияло или е могло да повлияе върху съдържанието на акта, т. е. такова нарушение, недопускането на което е можело да доведе до друго разрешение на поставения пред административния орган въпрос (до друг правен резултат) . В случая тези признаци не са налице, както с оглед твърдението за допуснато нарушение от КЗК при преценка на законосъобразността на обжалвания акт на възложителя.
Като неоснователно се преценява и понастоящем възражението на касатора, че комисията неправилно е обединила посочени от него регулаторни режими и приемането им като един, както и неправилно и в противоречие с документацията не е приела предложени от него регулаторни режими.
При преценка основателността на довода следва да се има предвид, че комисията с оглед експертността си (с необходимата квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката) при преценката е следвало да разгледа предложените от участниците в процедурата регулаторни режими в съответните установени от тях закони, съответно да установи дали същите са правилно идентифицирани като такива по смисъла на документацията за участие. Правомощията й в тази връзка са регламентирани в т. 11.3. от раздел III "Технически спецификации" на документацията за участие, къде е посочено, че от предложенията на участниците ще бъдат изключени онези закони и предложени регулаторни режими, за които комисията за провеждане на процедурата установи и мотивира, че предложенията не са свързани с дейности по устройственото планиране, инвестиционното проектиране и строителството, включително с въвеждането на строежите в експлоатация, или не са с характеристиките на видовете режими в т. 9.4.1.-9.4.5., или посочените като регулаторни режими в инвестиционния процес по същество не представляват една от видовете административни услуги посочени в т. 9.6. В т. 9.4.1. - т. 9.4.5. са посочени характеристиките на регулаторните режими в инвестиционния процес, които се определят като: разрешителен режим, удостоверителен режим, уведомителен режим, лицензионен режим и регистрационен режим, като в т. 9.6.1 - т. 9.6.4. са дадени отделни видове административни услуги, като по съществото си предложените регулаторни режими в инвестиционния процес следва да представляват една от тези административни услуги.
По този въпрос, доколкото е бил спорен още в хода на процедурата са били дадените по реда на
чл. 29 от ЗОП
разяснения по документацията и задължителна част от нея, където е уточнено, че комисията е следвало при преценката на предложенията на участниците да се съобрази и с дадените разяснения в отговор на въпрос № 6 (разяснение по документацията с № 0214-3/19.11.2013 г.). В тях е посочено, че комисията следва да приема, че е налице един регулаторен режим, когато със закона е определен еднакъв фактически състав (еднакви условия и ред) за издаването на съответния акт, независимо от органите или оправомощените лица, които са овластени да издадат акта. Допълнително е уточнено, че когато във фактическия състав на един режим определен закон е включил съставен режим, последният следва да се идентифицира като самостоятелен режим към закона, в който се уреждат условията и редът за неговото прилагане, и не следва да се включва като отделен режим в закона, който включва този режим във фактическия състав по издаването на друг краен акт (режим). Изрично е отбелязано, че не може да има идентифициране на един и същ регулаторен режим към различни закони. Комисията, приемайки за правилно идентифицирани от участника посочените в Приложение № 101 тридесет броя закони, в които правилно е идентифицирал регулаторни режими, съответно неприемайки останалите посочени от участника закони (доколкото в тях липсват правилно идентифицирани от него регулаторни режими) и оценявайки офертата на участника по предвидената в т. 6.1.3. от методиката формула за показател П2 с тях, не е допуснала цитираното нарушение на методиката за оценка.
В тази връзка и с оглед данните от преписката е обоснован извода на КЗК, че помощният орган на възложителя се е мотивирал защо не приема посочените от жалбоподателя режими за регулаторни режими в инвестиционния процес, като мотивите съдържат конкретни доводи, от които се виждат причините, поради които същите не са приети за правилно идентифицирани. Действително преценката по същество на комисията, при наличие на мотиви за неприемането на посочените регулаторни режими, съобразени с текстовете на предложенията и с изискванията на утвърдената от възложителя документация, не подлежи на контрол по законосъобразност, а е изцяло обект на оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя.
Възраженията на жалбоподателя по съществото на спора са неоснователни - сочените основания не са налице. Напротив – изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон, в случая по ЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата.
Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото си приповтарят доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания.
В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в жалбата доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че не са налице отменителни основания, поради което подадената срещу решението на КЗК жалба от [Фирма 1], гр. С. е неоснователна и решението на КЗК като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила.
Водим от горното и на основание
чл. 221, ал. 2
и
чл. 122е, ал. 2
и
3 от ЗОП
, Върховният административен съд - Четвърто отделение
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 753 от 18.06.2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията по преписка, вх. № КЗК-558/559/13.05.2014 г.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
/п/ Г. М.
секретар:
ЧЛЕНОВЕ:
/п/ Т. П./п/ С. С.
Т.П.