Производството е по реда на чл. 12 и следващи от Закона за Върховния административен съд (ЗВАС), във връзка с чл. 43, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК).
Образувано е от „О. И..” АД, гр. С., срещу решение № 221/21.07.2005 г. по преписка № 153/2005 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е разрешена концентрацията на стопанска дейност, изразяваща се в придобиване от страна на „Wintershall Erdgas Handelshaus Zug DG” (WIEE), кантон Цуг, Швейцарска конфедерация, на 51 % от дяловете на „Агрополихим” АД, гр. Д., в капитала на „Дексия – България” ЕООД, гр. Д..
Жалбоподателят оспорва решението, като издадено в противоречие с материалноправни разпоредби и административнопроизводствени правила, основание за отмяна по чл. 12, т. 4 и т. 3 от Закона за Върховния административен съд (ЗВАС). Твърди, че КЗК е следвало да приложи нормата на чл. 27, ал. 2, т. 1 и да забрани концентрацията на стопанската дейност, извод до който
регулаторният орган е следвало да достигне след изследване на обстоятелствата по чл. 27, ал. 1, ЗЗК - положението на предприятията на съответния пазар преди и след концентрацията, тяхната икономическа и финансова сила, достъпа до снабдяването и пазарите на съответните стоки и услуги, юридическите или други препятствия за навлизане на пазарите. Жалбоподателят настоява, че „Дексия – България” ЕООД не е съществувало като стопански субект през 2004 г., поради което КЗК е основала решението си върху невярна и непълна информация, оборваща изводите относно фактическата и правната страна на разглежданата концентрация - те са неверни, имат заблуждаващ характер. За съществено процесуално нарушение счита, че сделката по прехвърлянето на дружествените дялове на „Дексия – България” ЕООД е осъществена преди уведомлението до КЗК, съобразно чл. 24, ал. 1, ЗЗК.
Ответникът - КЗК, представлявана от юрисконсулт Тодорова, представя писмено възражение – „становище”, с което иска отхвърляне на жалбата, като необоснована. Поддържа акта по мотивите, изложени в него. Сочи, че в решението са обсъдени всички обстоятелства, относими към разглежданата концентрация, както и дейността на „Дексия – България” ЕООД през 2005 г. и 2004 г. Счита, че за целта на решението на КЗК не е необходимо изследването на въпроса чия собственост е било едноличното дружество назад във времето, а само собствеността му към момента на реализиране на санкционираната сделка. Въвежда оборващ довод за преждевременност на сделката, като изтъква, че чл. 29, ал. 4 от ЗЗК във всички случаи изключва действителността на визираните сделки, до произнасянето на КЗК.
Заинтересованата страна - „Агрополихим” АД, редовно призована, не изпраща представител и не заявява становище.
Заинтересованата страна - WIEE, се представлява от двама надлежно упълномощени представители, настояващи за отхвърлянето на жалбата, поради неоснователност на доводите изложени с нея.
Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Счита решението на КЗК за незаконосъобразно и иска неговата отмяна.
Настоящият състав на Върховния административен съд приема за разглеждане жалбата, като подадена
от надлежна страна, в предвидения срок (решение № 221/2005 г. на КЗК е публикувано в ДВ, бр. 66 от 12.08.2005 г., а жалбата е подадена чрез административния орган на 26.08.2005 г.).
Правният интерес от обжалването се основава върху факта, че жалбоподателят е стопански субект със същия предмет на дейност, какъвто упражняват страните по разгледаната от КЗК сделка, с оглед което са налице отношения на конкуренция на един и същи пазар - продуктов и териториален. От фактическа страна съдът установяви следното:
Производството пред КЗК е започнало с уведомление - вх. № 825-В/5.07.2005 г. от страна на WIEE и „Агрополихим” АД, с което е поискано разрешението на регулаторния орган за одобряване на придобиването на 51 % от капитала на „Дексия-България” ЕООД, собственост на акционерното дружество, в полза на WIEE. По преписката, водена в административното производство, са приложени документите за идентификацията на страните. Предприятието - купувач на дяловете на „Дексия-Българи” ЕООД е WIEE – В. Е. Х. Цуг, Швейцарска конфедерация. Неговият статут, съобразно представеното извлечение от търговския регистър на кантона Цуг в Швейцария, е неоспорен от страните по делото. Страната - продавач, е „Агрополихим” АД, гр. Д., регистрирано с Решение № 4183/9.07.1993 г. по фирмено дело № 4183/1993 г. по описа на Варненския окръжен съд. Неговия правен статус и представителност по сделката също не се оспорват от страните. Оспорват се констатациите на КЗК относно правосубектността на дружеството „Дексия-България” ЕООД, придобиването на чиито дялове са предмет на контролираната по ЗЗК сделка.
От данните по делото е видно, че „Дексия-България” ЕООД, е регистрирано за първи път с решение № 1 от 18.06.2004 г. по фирмено дело № 6719/2004 г. на Софийски градски съд (СГС), с предмет на дейност измежду всички посочени, незабранени от закона и „търговия с природен газ, петрол и петролни продукти”. Едноличен собственик на капитала е вписан „Д. И. Е. ТРЕЙД ИНК”, Б. В. острови. Видно от Решение № 3/13.10.2004 г. по фирменото дело на дружеството, капиталът му е увеличен от 5000 лв. на 3 000 000 лв. С Решение № 5 по фирменото дело е отразена промяната в собствеността на дружеството „Дексиа - България” ЕООД, като „Д. И. Е. ТРЕЙД ИНК” е прехвърлило 100 % от дяловете в капитала на едноличного дружество на „Агрополихим” АД, съгласно договор за прехвърляне на дяловете - рег. № 1563/24.01.2005 г., сключен пред нотариус Р. Б., рег. № 273 на Нотариална кантора с район на действие - Районен съд, гр. С.. По делото са приложени в превод: Решение на учредителя на „Д. И. Е. ТРЕЙД ИНК.” - за учредител - М. Ф. енд Ко. ЛТД (БВИ) - помощник секретар Д. Ч., с дата - 5.04.2004 г. Представен е и устава на „Д. И. Е. ТРЕЙД ИНК.”, съставен съобразно местния Закон за международните стопански дружества на Б. В. острови.
„Д. Б.” ЕООД е развивало дейност по доставка на природен газ за „Агрополихим” АД, доказващо се от протоколи за доставка от 1 до 6, чрез „Петреко” САРЛ („П. Б.” ЕООД, гр. В.), на количества, за периода от 1.07.2004 г. до 31.12.2004 г. Представени са баланс и отчет за приходите и разходите, както и данъчна декларация по чл. 51 от Закона за корпоративното и подоходното облагане за „Д. Б.” ЕООД за визирания период.
След преглед на доказателствата по делото, от правна страна се налага извода за основателност на подадената жалба, макар и не по изложените съображения.
В процесния случай е приложена нормата на чл. 21, ал. 1, т. 2, във връзка с ал. 2, т. 1, ЗЗК, гласящи, че концентрация на стопанската дейност е налице, когато едно или няколко лица, упражняващи вече контрол върху едно предприятие, придобият чрез покупка на ценни книжа, дялове или имущество, чрез договор или по какъвто и да е друг начин пряк или косвен контрол върху други предприятия или части от тях, като контролът по смисъла на ал. 1, т. 2 се изразява в придобиване на права, сключване на договори или други начини, които поотделно или заедно и с оглед на съществуващите фактически обстоятелства и приложимия закон, дават възможност за упражняване на решаващо влияние върху определено предприятие чрез придобиване правото на собственост или на ползване върху цялото или върху част от имуществото на предприятието. КЗК е преценила наличие на концентрация на стопанска дейност по смисъла на цитираните разпоредби, като е отчела, че това не води до установяване или засилване на господстващо положение, което значително би попречило на ефективната конкуренция на съответния пазар, по смисъла на чл. 28, ал. 1, ЗЗК. Този извод се оборва от факта, че WIEE навлиза за първи път на българския пазар на газоразпространение. Швейцарското дружество няма присъствие и под друга организационна форма в България. Този факт е от основно значение за преценяване на наличие или не на стопанска концентрация. Такова е и становището на „Булгаргаз” ЕАД - националната газова компания, еднолично акционерно дружество със сто процента държавно участие, собственик и оператор на газопреносната система в България и на мрежата за транзитен пренос на природен газ. Извода се подкрепя от нормата на чл. 21, ал. 1, т. 2 , ЗЗК.
Тълкуването на посочената норма води до извода, че за да е налице концентрация в тази хипотеза, е необходимо не само да има сключен договор, чрез който едно или няколко лица да упражняват пряк или косвен контрол върху други предприятия или части от тях, но и лицето или лицата, които придобиват по силата на договора, следва да са упражняващи вече контрол върху друго предприятие на същия географски и продуктов пазар.
Наред стова това, правилен е извода на КЗК за липса на установяване или засилване на господстващо положение при реализирането на процесната сделка. Комисията е постановила резултат благоприятстващ уведомителите, по начин, по който, ако е отрекла качеството концентрация на визираната сделка. Това се подчертава и от неоспорената констатация на регулаторния орган за очертаване на съответния продуктов и географски пазар – доставка на природен газ на територията на България, като териториалния обхват може да се сведе само до нуждите на „Агрополихим” АД, тъй като само акционерното дружество е ефективен потребител на доставките на „Дексия-България” ЕООД.
Жалбоподателят въвежда, като отменителни доводи, неяснота относно фирмената история на дружеството, обект на контролираната сделка. Те действително са неотносими към спора, тъй като безспорно „Дексия-България” ЕООД е с ясен собственик към момента на прехвърлителната сделка между WIEE и „Агрополихим” АД. Последното дружество е станало собственик на сто процента от дяловете, които в случая са предмет на покупката от страна на WIEE. Тъй като разрешението от КЗК е относно така определената сделка, то за релевантни факти по него, следва да се отнесат страните по договора за прехвърлянето на 51 % от собствеността на „Дексия-България” ЕООД, както и безспорността на собствеността на „Агрополихим” АД в това дружество.
С нормата на чл. 28, ал. 2 от ЗЗК, законодателят е въвел изключение от общата забрана по ал. 1 и е заложил предпоставките, при които Комисията може да разреши концентрация, при която се установява, или засилва господстващо положение. Това може да се допусне само ако с бъдещата концентрация се цели модернизиране на производството или икономиката като цяло, подобряване на пазарните структури, привличане на инвестиции, създаване на нови работни места, по-добро задоволяване интересите на потребителите и като цяло има превес над отрицателното въздействие върху конкуренцията на съответния пазар. Административният орган е изложил доводи по всяка една от визираните в закона предпоставки за прилагане изключението по чл. 28, ал. 2, ЗЗК, анализирайки очакваните резултати. За правотата на изводите не могат да бъдат представени "годни доказателства", които, както твърди жалбоподателят, да бъдат приети като реална възможност за изпълнение на тези условия. Тези разсъждения са излишни при липсата на основен елемент за правнообоснован извод за наличие на концентрация.
Паралелно с евентуалните рискове за конкурентната среда на пазара, Комисията е разгледала и очакваните положителни последици от въздействието на предвижданата концентрация върху съответния пазар. Предполага се, че в следствие на сделката, ще се осъществи модернизиране на предлаганите услуги, чрез успешна иновация по съоръженията за доставките на газ за „Агрополихим” АД. Създава се реална възможност за привличане и реализиране на инвестиции в областта на производството на торове, което да доведе до развитието на икономиката като цяло.
След цялостно съпоставяне на всички подлежащи на възможно предварително предвиждане положителни и отрицателни резултати от концентрацията, Комисията е достигнала до извод, че положителното въздействие на обсъжданата концентрация, като цяло има превес над отрицателното въздействие върху конкуренцията на съответния пазар. С оглед тези факти, административният орган се е позовал на разпоредбата на чл. 28, ал. 2 и ал. 3 от ЗЗК и е разрешил концентрацията на стопанска дейност по смисъла на чл. 21, ал. 1, т. 2 от ЗЗК, чрез придобиване на 51% от капитала на "Дексия - България" ЕООД от WIEE. Такава санкция от страна на КЗК е относима и допустима само при правилно определяне на визираната сделка, като концентрация по смисъла на чл. 21, ал. 1, т. 2, ЗЗК.
Не се споделя довода на жалбоподателя, че контролираната от КЗК сделка е била сключена, въпреки непроизнасянето на регулаторния орган, в противоречие с чл. 24, ал. 1, във връзка с чл. 29, ал. 4, ЗЗК. Видно от материалите по делото е, че дружествата продавач и купувач (приобретател на дяловете) добросъвестно са подали уведомление за процесната сделка. Освен това в срок и изчерпателно са отговаряли на писмата по уточняващите питания от страна на КЗК. От трета страна жалбоподателят не сочи доказателство, че сделката е финализирана, нито се подразбира това от материалите по делото. Дори да са налице данни за окончателно сключване на разглежданата сделка, то с положителното решение на КЗК, следва да се приеме саниращия ефект от него, тъй като априори решението на Комисията е онзи юридически факт, с който се свързва осъществяването на която и да е сделка в областта на стопанската концентрация за която и да е търговска дейност.
При така установените фактически и правни обстоятелства, следва да се приеме, че решението на КЗК е издадено от компетентния за това орган, в установената форма, при съблюдаване на административнопроизводствените правила, но при нарушение на материалноправните разпоредби, макар и в съответсвтие с целта на закона. Това е така, тъй като не е налице сделка, покриваща нормативния състав на концентрацията по ЗЗК. Поради това не са съществували релевантни правоотношения, въз основа на които КЗК да издаде положителен административен акт.
В случая съдът установява липса на извършена концентрация и поради това той следва да прогласи този факт, със съответните последици, без да връща преписката на административния орган. В производството по реда на ЗЗК, Комисията, като орган, който разглежда преписката и съдът, произнасящ се по жалба срещу постановено нейно решение, извършват самостоятелна проверка на събраните доказателства. Производствата приключват със съответните актове, в които на база на установените факти, се излагат правните изводи. В този процес съдът има положението на проверяващ законосъобразността на актовете на КЗК орган. Когато няма извършено нарушение на правилата на конкурентната концентрация и това се установи със съдебното решение, безпредметно е връщането на преписката на административния орган, за да постанови той нов акт, съобразен с тълкуването и прилагането на закона, тъй като решението на КЗК в новото производство е предварително известно. Нещо повече: възможно е без наличието на нови доказателства, в процеса на обсъждане на вече събраните такива, КЗК да стигне до изводи, различни от тези на съда, относно фактическата обстановка по спора. Подобна хипотеза би я освободило от задължението да спази задължителните указания в съдебното решение по тълкуването и прилагането на закона съгласно чл. 42, ал. 3 от ЗАП и ще доведе до постановяване на ново решение, с което се приема нещо различно от установеното от съда. Създава се възможност за спорове между КЗК и ВАС, която се разминава съществено с целта на конституционно предвидения съдебен контрол. При констатация за липса на извършено нарушение, липсват законови пречки съдът сам да се произнесе по спора, респективно по молбата, поставила началото на административното производство пред КЗК и да отмени постановеното административно решение, без да връща делото за ново произнасяне. Липсата на нарушение не дава възможност за вариантност на произнасянето и така констатираното фактическо положение може да се прогласи не само от административния орган, но и от съда.
Водим от горното и на основание чл. 28 от ЗВАС, във връзка с чл. 42, ал. 1 от ЗАП, Върховният административен съд, V отделение РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение № 221 /21.07.2005 г. по преписка № 153/2005 г. на Комисията за защита на конкуренцията, като несъобразено с материалния закон, с което е определена и разрешена концентрация на стопанска дейност, изразяваща се в придобиване от страна на „Wintershall Erdgas Handelshaus Zug DG” (WIEE), кантон Цуг, Швейцарска конфедерация, на 51 % от дяловете на „Агрополихим” АД, гр. Д., в капитала на „Дексия – България” ЕООД, гр. Д..
РЕШЕНИЕТО може да се обжалва пред 5-членен състав на Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщението до страните за изготвянето му.
Вярно с оригинала,
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
/п/ М. М.
секретар:
ЧЛЕНОВЕ:
/п/ З. Т./п/ Т. Р.
З.Т.