Образувано е по жалба на " Никстрой 2001" ЕООД София, против Решение № 470/ 15. 05. 2009 г. по преписка № КЗК- 221/ 2009 г. на Комисията за зщита на конкуренцията с твърдения за незаконосъобразност на обжалваното решение като постановено в противоречие с материалноправните разпоредби - чл. 122д, ал. 1 ЗОП и чл. 41, ал. 3 от ЗОП и при допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила - т. 1. 4 от Общите условия на раздел ІІІ."Квалификационни изисквания за икономическото и финансовото състояние на участниците" от Документацията за участие в процедурата относно липсата на задължения от определеният за изпълнител на обществената поръчка " Стройкомерс - ТТ" ЕООД Търговище към Националната агенция по приходите, и т. 2 от раздел ІІІ. 1. 1 от Обявлението за обществената поръчка, респективно т. 3. 3 от раздел ХІІ. "Сключване на договор за възлагане на поръчката" на Документацията за участие в процедурата, отменителни основания по чл. 146, т. 3 и 4 от АПК. С жалбата се правят искания да се отмени решението на Комисията за защита на конкуренцията, да се дадат задължителни указания по процедурата по възлагане на обществената поръчка, да се отстрани от участие кандидата "Стройкомерс - ТТ" ЕООД Търговище и се предприемат последващи законосъобразни действия по приключване работата на комисията на възложителя и издаването на мотивирано решение от възложителя за класиране и определяне изпълнител на обществената поръчка.

Комисията за защита на конкуренцията, не изпраща представител и не взема становище по жалбата.

Ответникът по делото кмета на О. П. и заинтересованата страна чрез процесуалният си представител изразяват становище за неоснователност на жалбата като подробно оргументират същото в писмената си защита.

Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима.По същество е НЕОСНОВАТЕЛНА.

Производството по преписка № КЗК- 221/ 2009 г. на Комисията за защина на конкуренцията е било образувано по жалба на " Никстрой -2001" ЕООД София, срещу Решение № 163/ 27. 02. 2009 г. на Кмета на О. П., с която е обявено класирането и " Стройкомерс - ТТ" ЕООД Търговище е определен за изпълнител на обществена поръчка с предмет " Изпълнение на строително-ремонтни работи в 9 образователни институции съгласно договор BG 161PO001/1.1-01/2007/001 " Ремонт, обновяване и енергийна ефективност на част от материалната база на образователната инфраструктура в община П. в подкрепа на устойчивото градско развитие и социално включване" по Оперативна програма " Регионално развитие 2007- 2013" по 9 обособени позиции." Възраженията ва жалбата са били, че определеният за изпълнител на обществената поръчка участник е подал ценова оферта със значително по-висока обща предлагана стойност по всички обособени позиции в сравнение с тази на жалбоподателя, в нарушение на установения от възложителя критерии за " икономически най - изгодна оферта", в нарушение квалификационните изисквания за участие в процедурата - т.1. 1. от Раздел ІІІ, т. 1.Общи изисквания; т. 1. 1. 4. от Раздел VІІІ. Документация към офертата; Раздел ІІІ. "Квалификационни изисквания за икономическото и финансовото състояние на участниците"; т. 1 . Общи изисквания, подточка 1. 4 и част ІV "Показатели, относителната им тежест и методика за оценяване на комплексната оценка на офертата и при наличието на конфликт на интереси между възложителя и определения за спечелил процедурата участник "Стройкомерс-ТТ" ЕООД Търговище по чл. 7, ал. т. 4 от Закона за държавния служител, във връзка с § 1 от ДР на ЗДСл ( преди изменението обн. в ДВ бр. 94/ 2008 г., в сила от 01. 01. 2009 г. ) в качеството му на общински съветник в ОбС Търговище и председател на комисията по ТСУ при О. Т., на чиято територия се намира и О. П..

С решението предмет на настоящата жалба КЗК е оставила без уважение жалбата на " Никстрой- 2001" ЕООД София срещу решението на възложителя дза класирането и определянето на " Стройкомерс-ТТ" ЕООД Търговище за спечелил процедурата по обещсетвената поръчка. По възражението на жалбоподателя, че определеният за изпълнител на обществената поръчка участник е подал ценова оферта със значително по-висока обща предлагана стойност по всички обособени позиции в сравнение с това на неговото предложение КЗК е приела, че в съответствие с одобрената от възложителя Методика "икономически най-изгодна оферта" е тази оферта, която е получила най - висока стойност на крайната оценка, която крайна оценка представлява комплексен коефициент, получен като сбор от стойностите на показателите "П. Ц." (К1), " Опит на участника" (К2), " Срок за изпълнение" (К3) и " Квалификация на участника" (К4). Следователно, формирането на крайната оценка, не зависи само и единствено от цената предлагана от участниците в процедурата.

По твърдението на жалбоподателя, че при отварянето на офертите в нарушение изискванията на Раздел ІІІ, т. 1, подточки т. 1. 1. , не било съобщено дали всеки от участниците отговаря на изискването за реализиран обем на СМР в минимален размер от 7 000 000 лв. за предходната година ( 2007 г.) и какъв е обемът на всеки участник, с което е нарушена прозрачността на процедурата, КЗК е приела, че действията на комисията са публични и на нейните заседания могат да присъстват самите участници или техни упълномощени представители ( чл. 68, ал. 5 от ЗОП, преди изменението на закона в сила от 01. 01. 2009 г. ). От протокола за работата на комисията от 22. 01. 2009 г. е видно, че на това заседание са присъствали представители на всички участници, подали оферти за участие в процедурата. На него комисията в съответствие с чл.65, ал. 3, 4 и 6 от ЗОП се е произнесла, че представените от участниците документи съответстват със списъка на документите, съдържащ се в офертата и, че офертите съответстват с предварително обявените от възложетеля условия. ЗОП в редакцията до изменението на закона обн. в ДВ бр.102/28. 11. 2008 г., в сила от 01. 01. 2009 г., не вменява в задължение на комисията при разглеждане, оценка и класиране на офертите да оповести детайли от офертите на участниците, като това, дали имат реализиран изискуемият се обем от СМР, дали срокът на валидност на представените от участниците документи е спазен, какви доказателства за техническото състояние на участниците са представени и каква е квалификацията на специалистите предложени от участниците за изпълнение на поръчката.

По твърдението в жалбата на " Никстрой 2001" ЕООД София за наличието на конфликт на интереси по чл. 7, ал. т. 4 от Закона за държавния служител, във връзка с § 1 от ДР на същия закон ,КЗК с решението предмет на настоящата жалба е приела, че не е налице такъв по смисъла на закона, тъй като лицето Т. Р. Р., собственик и управител на "Стройкомерс - ТТ" ЕООД гр. Т. е избран за общински съветник в Общински съвет Търговище, докато процедурата по обществената поръчка е обявена от Кмета на О. П.. Касае се до две различни общини и два различни общински съвета, което изключва наличието на конфликт на интереси по ЗДСл, преди изменението му със Закона за предотвратяване и разкриване на конфликт на интереси, в сила от 01. 01. 2009 г.

По така изложените съображения е оставила без уважение жалбата на " Никстрой 2001" ЕООД София, срещу Решение № 163/ 27. 02. 2009 г. на Кмета на О. П. за класирането на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет " Изпълнение на строително-ремонтни работи в 9 образователни институции съгласно договор BG161PO001/1.1-01/2007/001 " Ремонт, обновяване и енергийна ефективност на част от материалната база на образователната инфраструктура в община П. в подкрепа на устойчивото градско развитие и социално включване" по Оперативна програма " Регионално развитие 2007- 2013" по 9 обособени позиции."

Решението на Комисията за защита на конкуренцията е законосъобразно. При постановяването му не са допуснати твърдените с жалбата нарушения, които да обусловят нековата недействителност.

Не се възприема твърдението на жалбоподателя, че решението на КЗК е постановено в нарушение на закона, тъй като заседанието на комисията се е състояло на 15. 05. 2009 г. от 10.15 ч. и решение на КЗК,предмет на настоящата жалба е постановено на същия ден, при което комисията не е имала възможност да обсъди всички доводи и възражения на жалбоподателя.

Закона за обществените поръчки, част четвърта, глава единадесета е възложил на Комисията за защита на конкуренцията разглеждането на споровето по законосъобразността на индивидуалните административни актове на възложителите в процедурите по обществените поръчки. В закона няма изрично разписани процедурни правила, които КЗК следва да спазва при развитие на производството пред нея. Единствено в чл. 122д е записано, че Комисията за защита на конкуренцията се произнася по жалбата в двумесечен срок от образуване на производството а чл. 122з от ЗОП е предвидвижда, че за всички неуредени въпроси относно процедурата за обжалване пред Комисията за защита на конкуренцията се прилага редът за обжалване на индивидуалните административни актове .

В Административнопроцесуалният кодекс, дял трети, глава десета, към която препраща нормата на чл. 122з от ЗОП липсват изрични правила за минималния срок в който да се произнесе КЗК по искането за законосъобразността на индивидуалните административни актове в областта на обществените поръчки. При липсата на такива правила и при установения с чл.122д от ЗОП двумесечен срок за произнасяне на КЗК, считано от датата на образуване на производството, ( същото е било образувано пред нея по жалбата на " Никстрой 2001" на 09. 03. 2009 г.) произносянето й с решение от 15. 05. 2009 г., непосредствено след датата на заседанието, не може да се разглежда като съществено нарушение на съдопроизводствените правила, което само по себе си до обуслови необходимостта от отмяна на оспорения акт. Този начин на произнасяне може да предизвика спор или дори и съмнения в дейността на КЗК, но не може да е самостоятелно основание за отмяна на постановения акт, при липсата на други нарушение, които да водят до неговата незаконосъобразност.

На следващо място, неоснователни е и възраженията на жалбоподателя за постановяване на обжалваното решение в нарушение изискванията на чл. 41, ал. 3 от ЗОП за сключването на договора в едномесечен срок след изтичане на срока за обжалване на решението на възложителя за определяне на изпълнител на обществената поръчка, когато не е подадена жалба или е подадена жалба, но не е поискано налагане на временна мярка.

Решението на възложителя за определяне изпълнител на обществената поръчка е от 27. 02. 2009 г.Жалбата срещу него е подадена пред КЗК на 09. 03. 2009 г. С жалбата няма направено искане за налагане на временна мярка по реда на чл. 121а, ал. 1 от ЗОП. В производството по чл. 120 от ЗОП жалбата няма суспензивен ефект. За нейното проявление е необходимо налагането на временна мярка по реда на чл. 121а, ал. 1 от ЗОП. Посочения в чл. 41, ал. 3 от ЗОП срок за сключване на договор за изпълнение на обществената поръчка е уреден с цел защита интересите на определения за изпълнител на обществената поръчка, за да бъде гарантирано своевременното сключване на договора. Законът поставя рамка, според която договорът следва да бъде сключен не по-късно от един месец след изтичането на срока за обжалване на решението за определяне на изпълнител в случаие, когато не е подадена жалба или е подадена такава, но не е поискано налагане на временна мярка. Липсата на подобно искане поражда правно уредената възможност по чл. 41, ал. 3 от ЗОП за възложителя да сключи договор. Тя в случая е използвана от Кмета на О. П., поради което сключеният от него договор, не е в нарушение на законовата забрана. Когато има сключен договор, според ал. 4 на чл. 122г от ЗОП Комисията за защита на конкуренцията оставя жалбата без уважение или установява незаконосъобразността на решението, действието или бездействието на възложителя, като сключения договор запазва действието си а заинтересованите лица имат право да търсят обезщетение по реда на ГПК.

На следващо място, не се споделя и възражението на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението на КЗК поради допуснато нарушение на административнопроизводствените правила по т. 1. 4 от Общите условия на раздел ІІІ."Квалификационни изисквания за икономическото и финансовото състояние на участниците" от документацията за участие в процедурата, относно липсата на задължения от определеният за изпълнител на обществената поръчка "Стройкомерс - ТТ" ЕООД Търговище към Националната агенция по приходите, удостоверено с документ, изздаден не по-рано от един месец от датата на подаване на офертата за липсата на задължения от определеният за изпълнител на обществената поръчка "Стройкомерс - ТТ" ЕООД Търговище.

Офертата на този участник за участие в процедурата е подадена на. 19. 01. 2009 г. На стр. 118 от документацията си "Стройкомерс - ТТ" ЕООД Търговище е приложило като доказателство удостоверение изх.№ 250000014/10. 01. 2009 г. на Териториална дирекция на НАП гр. Т., издадено на основание чл. 87, ал. 6 от ДОПК от което е видно, че същото дружество няма задължения към нея. Удостоверението е издадено в срока и при условията предвидени в раздел ІІІ, т. 1. 1. 4. от Документацията за участие в процедурата, т. е. в едномесечния срок от датата на подадаване на офертата и при отсъстнието на задължения от страна на дружеството към Националната агенция за приходите. Касае се до официален документ издадено от надлежен орган, на който закона предоставя това право, при което комисията по провеждане на процедурата правилно е възприела отразените в него обстоятелства за липсата на задължения на този участник към държавата.

Неоснователно е и възражението на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението на Комисията за защита на конкуренцията, поради постановяването му в противоречие с изискването на т. 3. 3. от Раздел ХІІ "Сключване на договор за възлагане на поръчката" от Документацията за участие в процедурата по обществената поръчка изискваща участникът, определен за изпълнител на поръчката при сключването на договорла да представи документ за внесена гаранция за изпълнение на договора в размер на 2 % от стойността на договора, без ДДС.

Предмет на жалбата на жалбата на " Никстрой 2001" ЕООД София пред КЗК е било решениетго на възложителя за класирането и определянето на "Стройкомерс - ТТ" ЕООД Търговище за изпълнител на обществената поръчка. Евентуалното неизпълнение на изискванията на т. 3. 3. на Раздел ХІІ от Документацията за участие в процедурата от участника определен за изпълнител на обществената поръчка, не е основание за незаконосъобразност на админтистративния акт, в случая Решение № 163/ 27. 02.2009 г. на Кмета на О. П. .Това изискване на Документацията не е елемент от законосъобразността на административния акт. То е предпоставка за сключване на даговора за възлагане на поръчката, респективно за отказа да се сключи таков и е последица от влезлия в сила административен акт по определянето на изпълнителя на обществената поръчка. Неизпълнението му е пречка за сключване на договора за възлагане на обществената поръчка, не и оснвание за незаконосъобразност на административния акт. Комисията за защита на конкуренцията като се е съобразила с това обстоятелство при постановяване на решението си, не е постановила същото в нарушение на предварително утвърдените условия за участие в процедурата. каквито са твърденията на жалбоподателя.

При така изложеното Върховния административен съд намира, че жалбата на " Никстрой 2001" ЕООД гр. С., срещу Решение № 470/ 15. 05. 2009 г. по преписка № КЗК- 221/ 2009 г. на Комисията за зщита на конкуренцията е неоснователна и следва да бъде отхвърлена.

По изложените съображения и на основание чл.172, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 122е, ал. 2 от ЗОП, Върховния административен съд- четвърто отделение РЕШИ: ОТХВЪРЛЯ

като неоснователна жалбата на " Никстрой 2001" ЕООД гр. С., против Решение № 470/ 15. 05. 2009 г. по преписка № КЗК- 221/ 2009 г. на Комисията за зщита на конкуренцията. Решението е окончателно. Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ Б. М.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ М. К./п/ М. Д.

Б.М.