Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП).
Образувано е по постъпила в КЗК на 07.02.2011 г. ЖАЛБА от Кмета на О. К. инж. Н. Н., чрез пълномощник адв. Б. К. – САК, против решение № 45/20.01.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията. Жалбоподателят моли същото да бъде отменено като неправилно, незаконосъобразно и постановено в нарушение на процесуалните правила. Посочени са конкретни правни и фактически съображения. На първо място относно допустимостта на атакуваното решение моли да се обърне внимание, че не са налице данни, че са спазени сроковете за подаване на жалбата до КЗК, не са налице и доказателства за датата на получаване на сигнала до АОП. Жалбата на АОП е подадена на 13.01.11 год. следователно е след законния срок, тъй като срока за получаване на офертите е 10.01.11 год. и до изтичането му е следвало да се подаде и жалбата на АОП. З. моли постановеното от КЗК решение да бъде обезсилено. Алтернативно моли решението да бъде отменено като неправилно поради противоречие с материалния закон. Оспорва извода на КЗК за наличие на условие, което неоснователно ограничава участието на лица в обществените поръчки, като се позовава на чл. 50 от ЗОП. В открито съдебно заседание пред ВАС пълномощникът поддържа жалбата и моли да бъде уважена по изложените в нея съображения.
Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. С., не взема отношение по жалбата.
Ответникът – Агенция по обществени поръчки (АОП), гр. С., чрез надлежно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата като неоснователна и недоказана и моли да бъде отхвърлена по съображенията, изложени в представената писмена защита.
От ответника “Вторични суровини” ООД, гр. Ш. е постъпило писмено становище, в което се оспорва изцяло подадената от О. К. жалба и се моли да бъде отхвърлена, а решението на КЗК потвърдено. Твърди, че жалбата е неоснователна. Обсъденото от КЗК дискриминационно условие за нормата на изискуемата печалба е само едно от посочените от дружеството звена на порочната процедура по възлагането на обществената поръчка. Счита, че жалбата на дружеството не е просрочена и апелира за реализиране на едно справедливо решение, като ВАС се произнесе и относно необсъдените от КЗК основания, които последната не е разгледала поради това, че неправилно е приела жалбата им за просрочена. Претендира присъждане на направените разноски, включително заплатените такси, разноски и адвокатски възнаграждения в производството пред КЗК.
Участващият в производството представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбата е процесуално допустима, подадена е в срок от надлежна страна по делото, но разгледана по същество е неоснователна. В случая неоснователно завишеното изискване на възложителя за положителен финансов резултат по 500 000 лева за всяка една от годините 2009, 2008 и 2007 г. необосновано ограничават участието на лицата, желаещи да изпълнят обществената поръчка и в същото време дават предимство за участие на ограничен кръг лица. Това изискване е в нарушение на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Атакуваното решение на КЗК № 45/2011 г. е законосъобразно. Що се отнася до твърдението на жалбоподателя, че е налице просрочване на жалбата на АОП до КЗК, т. е. е подадена след 10.01.2011 г. /срокът за подаване на офертите/, то видно от л. 226 от делото пощенското клеймо от плика е от 10.01.2011 г.
Жалбата на Кмета на О. К. е подадена от надлежно упълномощен адвокат-пълномощник в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, което е станало по факса на датата 24.01.2011 г., поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна.
Срещу едно и също решение с № 33 от 17.11.2010 г. на Кмета на О. К., пред Комисията за защита на конкуренцията са постъпили две жалби: от “Вторични суровини” ООД, гр. Ш., по която жалба е била образувана преписка № КЗК – 1111/2010 г. и от Агенцията за обществени поръчки, по която е била образувана преписка № КЗК – 29/2011 г. С определение № 38 от 17.01.2011 г. двете преписки са обединени в общо производство, като новата преписка се води под № КЗК – 1111/2010/29/2011 година.
С решение № 45 от 20.01.2011 г. по преписка № КЗК – 1111/29/2011 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. О. К. Н.БРАЗНО Решение № 33 / 17.11.2010 г. на кмета на община К., с което е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: “Поддръжка, експлоатация и мониторинг на регионално депо за твърди битови отпадъци на община К.”, с номер в Регистъра на обществените поръчки 00072-2010-0015, по жалбата на изпълнителния директор на Агенция по обществени поръчки; 2. О. Б. У. жалбата на “Вторични суровини” ООД, гр. Ш. срещу Решение № 33 / 17.11.2010 г. на кмета на община К., с което е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: “Поддръжка, експлоатация и мониторинг на регионално депо за твърди битови отпадъци на община К.” и 3. О. Б. Р. искането на “Вторични суровини” ООД, гр. Ш. за присъждане на направените разноски.
Веднага за яснота с оглед предмета на спора следва да се отбележи, че срещу така постановеното решение не е подадена жалба от “Вторични суровини” ООД, гр. Ш. в частта по втория и третия диспозитив, които безспорно са неблагоприятни за дружеството. Предвид липсата на жалба до ВАС, решението на КЗК в тези си части е влязло в сила и спорът не може да бъде разглеждан и респективно пререшаван. Затова е недопустимо искането в писменото становище на дружеството ВАС да се произнесе и по необсъдените от КЗК основания, които не е разгледала поради просрочието на жалбата му, както е недопустимо да се обсъжда въпроса дали жалбата на “Вторични суровини” ООД до КЗК е била просрочена или не и за кои от направените в нея твърдения.
Спорът пред ВАС е само относно първия диспозитив на решение № 45 от 20.01.2011 година. В жалбата на Кмета на О. К. не е изрично посочено, че се обжалва точно тази част, но като се има предвид, че в останалите си части решението на КЗК е благоприятно за този жалбоподател, може да се направи извод, че спрямо него не е налице правен интерес да атакува нещо, което е в негова полза.
За да отмени по жалбата на Изпълнителния директор на Агенцията по обществени поръчки Решение № 33 / 17.11.2010 г. на Кмета на О. К., с което е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: “Поддръжка, експлоатация и мониторинг на регионално депо за твърди битови отпадъци на община К.”, КЗК е приела за основателно единственото твърдение, че заложеното в обявлението в Раздел ІІІ.2.2) “Икономически и финансови възможности” минимално условие за допустимост финансовите отчети на участниците да бъдат с положителен резултат на стойност не по-малко от 500 000 лв. за всяка една от годините 2009, 2008 и 2007 г., е дискриминационно. КЗК се е позовала на разпоредбата на чл. 50 от ЗОП и е посочила, че доколкото финансовият резултат (печалба или загуба) представлява стойностен израз на крайния икономически резултат от дейността на участника за определен отчетен период, с поставянето на това изискване възложителят е въвел на практика условие за минимален размер на печалба за последните три години в размер на 500 000 лв., което е в противоречие с разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Според КЗК печалбата е следствие от икономическата ситуация и от позицията на съответния участник на пазара, поради което едно дружество може да си начислява по-малка печалба при изпълнение на обекти, а друго да работи при по-голяма печалба, така че при един и същ оборот двама участници ще имат различна печалба, т. е. няма пряка връзка между печалбата и икономическите и финансови възможности на участника. Реализираните обороти са достатъчна гаранция за възложителя, че участникът може да осъществи предмета на поръчката и проверката на икономическите и финансови възможности на съответния участник би могла да бъде осъществена чрез изискване за наличие на определен оборот, съобразен с прогнозната стойност на обществената поръчка, реализиран за същия период от време (три години). Освен това КЗК е констатирала, че обжалваното пред нея решение е дискриминационно и предвид това, че ограничава участието на лица, които са новорегистрирани и за които е обективно невъзможно да докажат печалба в изискуемия размер за всяка една от последните три години.
В тази си обжалвана част, така постановеното от КЗК решение е законосъобразно.
Преди всичко следва да се отбележи неоснователността на възражението на жалбоподателя пред ВАС – Кмета на О. К., че решението е недопустимо. Върху жалбата на М. П. – Изпълнителен директор на Агенция по обществени поръчки са поставени два щемпела на Комисия за защита на конкуренцията - София: вх. № ВХР - 92 / 12.01.2011 г. и вх. № КЗК - 29 /13.01.2011 г. Към първия номер е добавено на ръка “п. к. 10.01.2011 г.“. Въпрос на организация на работата в КЗК е кой и какви входящи номера следва да поставя и да отразява датите на пощенските клейма. Написаната допълнително дата 10.01.2011 г. няма правна стойност и не обвързва съда при преценката му за срочността на жалбата, но в конкретния случай към административната преписка е приложен оригиналния пощенски плик, от който се установява, че жалбата на АОП е изпратена по пощата на 10.01.11., следователно е депозирана в законоустановения 10-дневен срок по чл. 20 от ЗОП.
За неоснователни се преценяват и оплакванията относно изводите на КЗК за поставяне на дискриминационно изискване в обявлението на обществената поръчка за доказване на икономическо и финансово състояние на участниците. И възложителят – Кмета на О. К. и КЗК, която е независим специализиран административен орган с правомощие да преразглежда актовете на възложителите и да преценява законосъобразността на процедурите по възлагане на обществените поръчки, се позовават на една и съща разпоредба – чл. 50 от ЗОП. Предвид използвания в този текст израз „може”, очевидно е, че възложителят е този, който определя дали и какви документи да изисква от участниците за доказване на финансовото и икономическото им състояние. Тази преценка е в рамките на оперативната му самостоятелност, но когато се излезе извън тези рамки, въпросът вече не е по целесъобразност, а за законосъобразност. Измежду възможните документи за представяне действително фигурира в т. 2 на ал. 1 „годишния финансов отчет”, но отразената в него печалба дори и да е един от основните показатели за икономическото и финансово състояние на една фирма, не е единствено мерило. Както и КЗК е посочила, има и други възможности за доказване на финансова стабилност и че даден участник ще е в състояние да изпълни предмета на обществената поръчка. Въпросът в случая обаче не е толкова за представяне на годишните финансови отчети, а за голямата стойност на изисквания положителен резултат – не по-малко от 500 000 лева за всяка една от трите години – 2009, 2008 и 2007, което е поставено като минимално изискване. Освен че не е съобразено със стойността и обекта на обществената поръчка, това изискване действително ограничава участието на широк кръг потенциални участници в процедурата. Затова правилно заложеното в Обявлението в Раздел ІІІ.2.2) минимално изискване е прието за дискриминационно, като противоречащо на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП.
С оглед всичко изложено, решението на КЗК в обжалваната му част по т. 1 е съобразено със закона и жалбата срещу него ще трябва да бъде отхвърлена.
Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение, РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Кмета на О. К. инж. Н. Н., подадена чрез пълномощник адв. Б. К. – САК, против решение № 45 от 20.01.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК – 1111/2010/29/2011 г., в частта му точка 1. РЕШЕНИЕТО е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Г. М. секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ Т. Х./п/ Г. Г. Г.М.