Производството е по реда на чл.208 във връзка с чл.132, ал.2, т.8 от АПК във връзка с чл.122е, ал.1 от ЗОП.

Образувано е по две касационни жалби, подадени от "Бюро за охрана и сигурност - ИТ" ЕООД и "Е. Г." ЕООД - и двете със седалище в град София против решение № 54 от 22.01.2013 година по преписка № КЗК-1283/1284/2012 година на Комисия за защита на конкуренцията. С него жалбите на двамата участника против решение по т.1.17 от Протокол № 55 от 4.12.2012 година на съвета на директорите на "Национална електрическа компания" ЕАД /[Фирма 2]/ София са оставени без уважение, като неоснователни. Правят доводи за допуснати нарушения на процесуалните правила, несъобразяване с материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл.209, т.3 от АПК.

Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбите.

Възложителят [Фирма 2] изразява становище за неоснователност на жалбите.

Такова се поддържа и от заинтересованата страна - "Викинг-Николов" ЕООД.

Участвалият в настоящото производство представител на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателнст на жалбите. Мотивира се, че стойността на един пост и на един автопатрул се формира основно от трудовото възнаграждение на един охранител. Елементите на брутната заплата се определят от Наредбата за структурата и организацията на работната заплата и включват основната заплата и допълнителните заплащания за нощен и извънреден труд, както и за трудов стаж. Конкурсната комисия е била длъжна да прецени наличието им при извършената преценка на писмените обосновки, но при предложена брутна заплата, не е била в състояние да провери начина на формирането й.

Касационните жалби са подадени от надлежни страни в срока по чл.122е, ал.1 от ЗОП и са процесуално допустими, а разгледани по същество са основателни.

Производството пред КЗК е по реда на чл.120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалби от “Бюро за охрана и сигурност-ИТ” ЕООД и “Е. Г.” ЕООД против протоколно решение по точка 1.17 от протокол № 55 от 4.12.2012 година на съвета на директорите на “НЕК” ЕАД за обявяване на класирането и избор на изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка. Първият жалбоподател - класиран на трето място е възразил за несъобразяване на техническите предложения на класираните на първите две места участници с нормите на Инструкция за патрулно-постовата дейност на Министерството на вътрешните работи. Възразил е и, че предложеният от избрания изпълнител автопатрул от един охранител не съответства на нормативната база и не е в състояние да реализира качествено предмета на поръчката. На следващо място, жалбоподателят е анализирал три групи разходи, формиращи стойността на денонощната въоръжена физическа охрана: Първата са месечни разходи за издръжката на един охранител, съставени от основна заплата, процент прослужено време, нощен труд, празничен труд, извънреден труд, годишен платен отпуск, осигурителни вноски, доплатими от работодателя. Втората са присъщи разходи за дейността, свързани с изпълнение на специалните за дейността нормативни разпоредби: за осигуряване на облекло и обувки, за осигуряване на помощни средства, за обучения, за въоръжения, за застраховки на оръжието, за застраховки на дейността, медицински прегледи и напитки, административни разходи и разходи за контрол, за комуникации и издръжка на специалните средства, за търговска печалба. Третата са присъщите разходи, произтичащи от особеностите на конкретната обществена поръчка: транспортни и за консумативи. В тази връзка е обосновал доводи за допуснати нарушения от конкурсната комисия при преценката на писмените обосновки, представени от първите двама участника за предложените от тях стойности на пост и автопатрул.

Вторият жалбоподател е изложил сходни доводи относно допуснати нарушения от комисията при преценка на писмената обосновка, дадена от “Викинг-Николов” ЕООД. Особено съществено възражение в жалбата е това за допусната от възложителя незаконосъобразност при методиката за оценка на двата показателя, необходима за определяне на най-ниската предложена цена. Развил е доводи, че начинът, по който те са формирани, препятства възможността да се избере най-ниското ценово предложение. Порокът е установен едва при отваряне на ценовите предложения и не би могъл да бъде отстранен, без това да доведе до изменение на съществени елементи от възлагателната процедура. Поради това е поискал при условията на алтернативност, актът на възложителя да бъде отменен с указание да се прекрати процедурата на основание чл.39, ал.1, т.6 от ЗОП.

От приложената административна преписка, КЗК е установила, че с решение № ЗАП-546 от 19.09.2012 година, възложителят е открил открита по вида си възлагателна процедура с предмет “Осъществяване на въоръжена денонощна комплексна охранителна дейност на обект на[Фирма 2] – прощадка АЕЦ “Белене” и на прилежащите към нея съоръжения, територии и имущество". С решението е одобрил обявлението и конкурсната документация. Част от нея е техническото задание, формиращо конкретните особености и концепция на възложителя за изпълнение предмета на поръчката. Касае се за охрана на обекти и подобекти и прилежащите към тях съоръжения, територии и имущество на физически лица с огнестрелно оръжие; осъществяване на пропускателен режим; своевременно реагиране на сигнали от СОТ и видеонаблюдение с патрулни моторни превозни средства; включване на обектите, извън оградената територия на площадката в плановите обходи на автопатрула. Охраната се осъществява на 24 часа и включва комплекс от физически, организационни мерки, обходен режим на охрана, реагиране с жива сила на сигнали от сигнално-охранителната техника и видеонаблюдение, осигуряващи регистрация за нерегламентиран достъп с последваща физическа проверка. В т.4 от заданието е посочен обемът на поръчката: охраната да се осъществяване стационарно – на входно/изходни КПП, КТП постове и подвижно – чрез пеши обходи и планови обходи на автопатрулите по вътрешните и външни маршрути в светлата и тъмна част на денонощието, по предварително одобрени графици през определени часове, в работно и извънработно време, през почивни и празнични дни, реагиране на сигнали от локални СОТ и видеонаблюдение. Максимално допустимият брой постове /постове и патрули/ е двадесет, като от тях минимум 20% са автопатрули.

Избран е оценителен критерий по чл.37, ал.1, т.1 от ЗОП – най-ниска предложена цена.Тя се определя на базата на предложена цена на пост и предложена цена за автопатрул. Първата е с относителна тежест от 80 %, а втората с относителна тежест от 20% - видно от методиката, изразена в математическия алгоритъм за оценяване на всяко едно предложение – раздел ІХ “Класиране на офертите”, точка “Б” – Оценяване и класиране на офертите.

В установения срок са подадени десет оферти. След провеждане на процедурата по чл.68, ал.8-ал.10 от ЗОП, комисията е отворила пликове № 2, съдържащи техническите предложения на девет от тях на второто си заседание, проведено на 22.11.2012 година. Установила е, че “Викинг-Николов” ЕООД е предложил 16 денонощни поста с четрима охранители на пълен работен ден и един на половин. Предложил е и 4 автопатрула. Охранителите са общо 90. “Е. Г.” ЕООД е предложило 19 броя постове, от които 4 броя автопатрули общо със 76 охранители плюс един началник на охраната. Всеки пост се състои от четрима охранители. “Бюро за охрана и сигурност – ИТ” ЕООД е предложило 12 поста с по четирима охранители и 4 автопатрула с по двама охранители.

Комисията е приела съответствие на техническите предложения на допуснатите участници и на третото си заседание на 26.11.2012 година е отворила ценовите предложения. Установила е наличие на разлика в предложените цени на пост и автопатрул на описаните участници и е изискала писмени обосновки. От първите две дружества са поискани обосновки за всяка една от двете предложени цени. От третото дружество е изискана писмена обосновка само за предложената цена на автопатрул.

В указания срок са представени такива обосновки, разгледани от помощния орган на 30.11.2012 година. Обосновките са приети и е извършено оценяване чрез прилагане на предварително оповестената формула, изразяваща съотношение между минимално предложената цена и цената на оценявания участник, умножени по относителната тежест – 0.8 за цената на пост и 0.2 за цената на автопатрул. Предложението на “Викинг-Николов” ЕООД – 1761.53 лева на пост и 1807.73 лева на автопатрул е оценено с най-голям брой точки – 84.552 и класирано на първо място. Предложението на “Е. Г.” ЕООД от 1760 лева на един пост и от 1920 лева за един автопатрул е оценено с 84.323 точки и е класирано на второ място. “Бюро за охрана и сигурност – ИТ” ЕООД с предложена цена от 2380 лева на пост и от 415 лева на автопатрул е получило 79.160 точки и е класирано на трето място. В низходящ ред са класирани останалите петима участника. Предложението на конкурсната комисия е възприето от възложителя и е обективирано в крайния акт по чл.73, ал.1 и 2 от ЗОП.

При тези данни по преписката, КЗк е приела неотносимост към настоящите правоотношения на инструкцията, приета от МВР и регулираща патрулно-постовата служба. Приела е за неоснователни и доводите на първия жалбоподател за невъзможност да се реализира обемът на поръчката при предвиден един охранител за един автопатрул. Обсъдила е възраженията и в двете жалби за неправомерно приемане на писмените обосновки и също ги е приела за неоснователни. Счела е, че ценовите предложения на двамата участника, класирани на първите две места, напълно съответстват на изискванията на възложителя и на специалните нормативни изисквания на трудовото и осигурителното законодателство. Отделно от това е посочила, че в техническото задание и вообще в конкурсната документация липсват изисквания за представяне на подробни разчети и анализи на възнаграждението, формирано за охранител. Същото се договаря между изпълнителя, като работодател и охранителя, като работник и подлежи на регламентация от други нормативни актгове, различни от ЗОП. На трето място органът по преразглеждане е изложил мотиви, че приемането или отхвърлянето на писмената обосновка е предоставено в оперативната самостоятелност на конкурсната комисия. Тя е изпълнила законовото изискване да обсъди при приемане обосновките и това нейно решение не подлежи на самостоятелен контрол.

На последно място, КЗК е приела за неоснователно и възражението на “Е. Г.” за допуснато нарушение при приемане на оценъчните показатели, налагащо отмяна на акта за избор на изпълнител и връщане на процедурата с указания за прекратяването й на основание чл.39, ал.1, т.6 от ЗОП. В тази връзка е счела, че съгласно предварително оповестената методика, на оценка подлежи само месечната цена на един пост и месечната цена на един автопатрул, без предварително да е точно фиксиран задължителен техен брой. Възложителят е определил само максимално допустимия брой постове – 20, като е предоставил на всеки участник, сам да избере техния брой събразно своето виждане за организацията при реализиране предмета на поръчката. КЗК е отчела факта, че не подлежат на съпоставка и отделно оценяване предложени общи цени за изпълнение на поръчката от всеки участник. Счела е, че при изготвяне на методиката за оценяване, възложителят не е допуснал нарушение на нормативната уредба по отношение на избрания от него оценъчен критерий – най-ниска предложена цена. По тази съображения е приел, като краен резултат и двете жалби за неоснователни и ги е оставил без уважение. Така постановеното решение е неправилно.

В касационните жалби, под формата на касационни основания, се повтарят и доразвиват доводите, направени пред КЗК. И в двете жалби се възразява, че предложението на определения изпълител противоречи на нормите на трудовото законодателство. Като не е обсъдила данните в нея и я е приела за реална, конкурсната комисия е допуснала нарушение на процедурата по чл.70, ал.1 от закона. Възраженията са основателни, дотолкова, доколкото помощният орган след получаване на писмените обосновки, просто е преповторил тяхното съдържание и голословно и механично е възприел позоваванията в самите тях на хипотезите на чл.70, ал.2, т.4 за първия участник, т.2 и 4 за втория участник и т.2 за третия класиран участник. Напълно формалният подход при преценката на писмените обосновки най-ярко проличава при писмената обосновка на "Бюро за охрана и сигурност-ИТ" ЕООД относно предложената цена на автопатрул в ценовата таблица в размер на 415 лева. В обосновката, участникът ясно и недвусмислено обяснява, че това е месечната издръжка на всеки от четирите служебни патрулни автомобили. Разчетените 20 броя поста са възприети от дружеството за идентични и са остойностени в размер на 2380 лева на месец за всеки един от тях. Комисията е приела писмената обосновка и напълно погрешно е извършила оценяване на този участник на базата на 415 лева на автопатрул, въпреки обосноваването от участника, че това е стойността не на целия автопатрул, а само на предвидения за него автомобил. Обстоятелството, че изобщо не е анализирала и дори не е вникнала в съдържанието на тази обосновка ясно личи от мотивите на решението по т.2 от протокол № 3 от заседанието на помощния орган.

При така установената фактическа обстановка, изразеното становище на КЗК, че съобръженията за приемане на обосновката по чл.70, ал.2 са обстоятелства по целесъобразност и са в оперативната самостоятелност на комисията е правилно по принцип, но то не означава, че преценката е напълно лишена от последващ контрол. Тази позиция на органа по преразглеждане е в противоречие с неговата утвърдена практика - напр. изразена в решение № 208 по преписка № 114/2009 година, да се провери дали и доколко конкурсната комисия е извършила действителна обоснована преценка, отразена в съставения протокол за наличието, съответно липсата на обстоятелствата, на които се позовават участниците в писмените обосновки. Още повече, че измененията на разпоредбата, извършени с измененията и допълненията на ЗОП през 2008, 2010 и 2011 година ясно очертават законодателната концепция за засилване на контрола върху необосновани предложения, използвани неправомерно, като способ за печелене на възлагателни процедури.

Неправилни са изводите на КЗК и по отношение възражението на жалбоподателя "Е. Г." ЕООД за допуснато съществено нарушение при методиката за оценяване на предложенията. Прилагането й по начина, който е обявен от възложителя, води до класиране на първо място на оферта, която не съдържа най-ниската предложена цена. При обсъждането на този довод, решаващ за преценката за законосъобразност на акта на възложителя за избор на изпълнител и съответно за крайния изход на процедурата, КЗК се е задоволила единствено да констатира, че е обявена от възложителя формула за оценка, приложима единствено спрямо предложените от участниците цени за пост и автопатрул. Поради това методиката била насочена към определяне на изпълнител, предложил най-ниските цени за отделните видове охранителни услуги. След като в документацията не бил фиксиран брой на постовете, било неправилно да се оценява представената обща цена за изпълнение на поръчката от всеки участник. КЗК изцяло е пренебрегнала доводите на жалбоподателя, които са точно в този смисъл - при липса на предварително фиксиран предварителен брой на постовете, най-ниската цена за изпълнение на поръчката не би могла да се определи единствено на базата на предложената цена на един пост и един автопатрул, без в алгоритъма да се включва броят на постовете, съдържащ се във всяко едно предложение. В раздел "Б" от утвърдената конкурсна документация е уредено оценяването и класирането на офертите при избран критерий "Най-ниска предложена цена", касаеща два компонента - цената на пост и цената на автопатрул. Прието е, че на първо място се класира участникът, който отговаря на условията за подбор, техническото му предложение съответства на техническото задание на възложителя и е получил максимален брой точки. В същото време в т.3 от същия раздел е определено, че при финансовата оценка на всяка оферта, ще се взема предвид общата цена, която възложителят следва да заплати за изпълнението на поръчката, при определените в ценовото предложение параметри. Ценовото предложение е представено на участниците, като образец в закупената документация. В него всеки от тях е задължен да предложи обща стойност за изпълнението в лева без ДДС. От изискванията в следващия абзац на образеца на ценово предложение е видно, че посочената, като обща стойност цена се формира на база цените в приложената към финансовата оферта таблица и включва всички разходи за изпълнение на поръчката. В ценовата таблица всеки участник трябва да впише стойността на един пост за един месец при 24 часово дежурство - пост и автопатрул. Тази базова цена, умножена по определения от всеки участник брой постове и автопатрули формира общата стойност по ценовото предложение. По аналогичен начин са уредени правоотношенията по определяне на цената и в проекта на договор, приложен към конкурсната документация. В чл.3.2 от него също е посочено, че цената за изпълнение на услугата за един месец се формира на база цените за един пост и автопатрул. Те обаче са само база за определяне на крайната цена, а не са самата крайна цена. При така формулираните изисквания към съдържанието на ценовото предложение и договора за възлагане на обществена поръчка се установява по категоричен начин, че за да се съпоставят цените на отделните участници с цел определяне на най-ниската от тях, не е достатъчно да се въведе в оценителната формула само цената на един пост и цената на един автопатрул. Безусловно задължително е в този алгоритъм да се включи и конкретният брой постове и автопатрули, предложени от всеки оферент, тъй като възложителят не е извършил такава конкретизация, а я е предоставил на преценката на всеки участник / в поставените максимални рамки/.

Пропускът на възложителя да включи и броя на постовете в оценителната формула е довел до класиране на първо място на оферта, която не съдържа най-ниската предложена цена. "Викинг-Николов" ЕООД с предложената цена на пост от 1761.53 лева и на автопатрул 1807.73 лева при прилагане на предварително оповестената формула е получил най-много точки и е класиран на първо място. В същото време обаче той предлата с един пост повече от "Е. Г.", поради което ценовото му предложение възлиза на 849 969.60 лева.

"Е. Г." ЕООД на свой ред е предложило цена на пост 1770 лева и цена на автопатрул 1920 лева. Общата стойност на ценовото предложение е 817920 лева, тъй като е предложил деветнадесет поста. Въпреки това при прилагане на порочната методика за съпоставка единствено на цената на пост и автопатрул, без да се държи сметка на предложения от конкретния участник техен брой, това дружество е класирано на второ място.

Възприемайки класирането, възложителят е определил за изпълнител не оферента, предложил най-ниска цена на изпълнение на поръчката, а оферента, предложил най-ниска цена на пост и автопатрул при формирана обаче по-висока обща стойност на изпълнение на услугата. Така постановеното от него решение противоречи от една страна на смисъла, характера и философията на законовия оценителен критерий "най-ниска предложена цена". От друга страна противоречи и на принципа, залегнал в чл.1 от закона за осигуряване на ефективност при разходването на обществени средства. Ето защо крайният му акт е незаконосъобразен и е подлежал на отмяна. Като не е съобразила тези съществени закононарушения при определяне на изпълнител, КЗК е постановила неправилно и необосновано решение, което следва да се отмени. На отмяна би подлежал и актът на възложителя по чл.73, ал.1 и 2 от ЗОП. При допуснатото закононарушение при определяне на методиката за оценяване, което не може да се отстрани в хода на процедурата, същата е подлежала на прекратяване при условията на чл.39, ал.1, т.6 от ЗОП.

Видно от данните по преписката обаче с определения от № 1563 и № 1562 от 21.1.2012 година на Комисия за защита на конкуренцията, постановени по двете преписка № 1282 и № 1283 - преди тяхното обединяване в една обща преписка, е допуснато по искане на възложителя предварително изпълнение на решението на съвета на директорите на [Фирма 2]. В диспозитива на определенията погрешно е заменен номерът на решението на възложителя с номера на писмото 91-ДО-234 от 10.12.2012 година, изпратено до участниците за уведомяване за класирането и избора на изпълнител. П. В. административен съд е обжалвано от "Бюро за охрана и сигурност-ИТ" ЕООД само определение № 1562. Същото е оставено в сила с определение № 1111 от 23.01.2013 година по адм. дело № 882/2013 година на Върховния административен съд, четвърто отделение. В хода на съдебното производство, възложителят не е уведомил съда за сключването на договор. При извършената обаче служебна справка в регистъра на АОП към 13.05.2013 година се установява, че договор е сключен с "Викинг-Николов" ЕООД.

Това дава основание на съда да приеме, че е налице хипотезата на чл.122г, ал.4 от ЗОП във връзка с ал.1, т.3 от ЗОП. Поради това ще следва да установи незаконосъобразността на акта на възложителя за обявяване на класирането, отстраняване на участници и избор на изпълнител. При липсата на копие от сключения договор обаче, съдът не е в състояние да определи имуществена санкция. При изричната законова норма, не може да вземе за база информацията, залегнала в раздел V.1.4 "Информация относно стойността на поръчката", където е вписана обща крайна стойност 636368.4 лева без ДДС.

Поради това преписката ще следва да се върне на КЗК за прилагане на сключения договор и определяне на имуществена санкция на възложителя в размер на 10 на сто от неговата стойност.

Искане за присъждане на разноски е направено само от представителя на "Бюро за охрана и сигурност-ИТ" ЕООД, както през КЗК, така и пред съда. Разноските пред КЗК се установяват с бордеро за платена държавна такса от 1700 лева и договор за правна защита с платено адвокатско възнаграждение в размер на 1500 лева. В съдебното производство страната е заплатила държавна такса в размер на 2000 лева. Доколкото обаче държавната такса възлиза в размер на 50 лева, то ще следва да й се възстановяват само толкова от внесените. Или общо възложителят следва да заплати на този жалбоподател сумата 3250 лева - разноски в производството пред КЗК и пред съда. Другият жалбоподател не е поискал присъждане на разноски, нито в производството пред КЗК, нито в съдебното производство.

Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 54 от 22.01.2013 година по преписка № КЗК-1283/1284/2012 година на Комисия за защита на конкуренцията и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

УСТАНОВЯВА незаконосъобразност на решение по точка 1.17 от протокол № 55 от 4.12.2012 година на съвета на директорите на "Национална електрическа компания" ЕАД със седалище в град София за обявяване на класирането, избор на изпълнител и отстраняване на участници в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка.

ВРЪЩА преписката на Комисия за защита на конкуренцията за налагане на имуществена санкция на "Национална електрическа компания" ЕАД, като възложител на основание чл.122г, ал.4 от ЗОП.

ОСЪЖДА "Национална електрическа компания" ЕАД със седалище в град София да заплати на "Бюро за охрана и сигурност-ИТ" ЕООД със седалище в град София сумата 3250 /Три хиляди, двеста и петдесет/ лева - разноски за държавни такси и адвокатско възнаграждение в производството пред Комисия за защита на конкуренцията и в съдебното производство

РЕШЕНИЕТО е окончателно.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ А. К.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ К. Х./п/ Б. Ц.

А.К.