Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/.

Образувано е по жалба на О. К., подадена чрез кмета Р. Р. против решение № 55 от 22.01.2013 г., постановено по преписка № КЗК - 1271/2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията(КЗК), с което е отменено Решение № РД-15-609/19.11.2012 г. на кмета на О. К. за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет:„ Извършване на строително - монтажни работи по реставрация и консервация на крепостта "Т"ЕООД, "Р"ООД и "А. И."ЕООД - участници в обединение "К. С. ДЗЗД не вземат участие в производството. В писмено становище изразява мнение за неоснователност на жалбата.

Заинтересованата страна "Е"АД, участник в обединение "Д"ООД, участник в "Д"ООД, Еврорест 202"ЕООД"Д"ЕООД, "Г"ООД, участници в обединение "Траянови врата - костенец 2012"ДЗЗД не вземат становище по жалбата.

Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата.

Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл.122е, ал.1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е допустима, а разгледано по същество основателна по следните съображения:

Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "К. С." ДЗЗД, със седалище гр. П., против Решение № РД-15-609/19.11.2012 г. на кмета на О. К. за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет:„ Извършване на строително - монтажни работи по реставрация и консервация на крепостта "Траянови врата", с което жалбоподателят е класиран на трето място, а Обединение "Двери" ДЗЗД е класирано на първо място и е определено за изпълнител. Твърденията в жалбата на оспорващото дружество са бил изложени в три групи нарушения. На първо място са изложени възражения, че от страна на възложителя при назначаване на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците е допуснато нарушение на разпоредбата на чл.34, ал.2 от ЗОП. Посочено е, че трима от членовете на комисията Н. Х.в, Д. М. и И. К. нямат необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложноста на поръчката. Като второ нарушение се сочи нарушение от страна на помощния орган на възложителя на разпоредбите на чл.72, ал.1, т.4 от ЗОП, тъй като са допуснати нарушения при оценяването и сравняването на отделните предложения, което е извършено в противоречие с обявената методика. Счита, че той неоснователно е ощетен при поставената оценка. Като трета група нарушения посочва неправилното оценяване на неговото техническо предложение по подпоказател 3- качество на изпълнение на поръчката и по отношение на четирите компонента, доколкото е отговарял на обявените критерии. По първия компонент от показател качество е следвало да му бъде поставена оценка 8, тъй като едновременно отговаря на изискванията на възложителя предложената от него технология и последователност за изпълнение на КРР и СМР да са подробно обосновани, в оптимална комбинация с предвидените за използване технически и човешки ресурси, които осигуряват съответствие с технологичните изисквания към предложените видове материали и качеството на изпълнение - по - високо от минимално изискуемото. По втория и третия компоненти също е следвало да получи максимални оценки, поради предложено най - добро изпълнение от другите участници.По отношение на последния компонент от този показател, счита, че мотивите на комисията несъответстват и не фигурират в методиката за оценка.В същото време участниците класирани на първо и второ място са с неоснователно завишени оценки при положение, че предложенията им са идентични с неговите. Твърди, че в мотивите на комисията са изложени неясни констатации по отношение на приетите от нея като минимални изисквания за качество, което е довело до неяснота и непрозрачност при оценяване офертите на класираните участници. Поради това са нарушени принципите на публичност и прозрачност при провеждане на процедурата, а също така и на равнопоставеност и свободна конкуренция.

КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество.

По отношение на изложените възражения за нарушение разпоредбите на чл.34, ал.2 и ал.3 от ЗОП при назначаване на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е приела жалбата за неоснователна. Комисията се състои от седем редовни члена - т. е изпълнено е условието за нечетно число на на състава и не по - малко от петима члена.За член на комисията е назначенно лицето Г. Я.- главен юрисконсулт на община К., в съответствие с с изискванията на закона.В състава на комисията е включен и главеният счетоводител на общината Н. Х.в, доколкото в обществената поръчка има минимални изисквания за икономически и финансови възможности и се представят ценови оферти. В представената автобиография на този член на комисията е посочен също така опит като счетоводител по проекти по оперативни програми и участие в комисии за обществени поръчки за избор на изпълнител в строителството.По отношение на члена на комисията Д. М.- общински съветник, е представено копие от решение на общинския съвет, което задължава кмета на община К. да включва в назначаваните от него комисии за процедури за възлагане на поръчки по ЗОП общински съветници. Отделно от това същия е представил копие от диплома, издадена от ТСА с квалификация"строителен техник", както и референция от председателя на Общинския съвет, касаеща практическия му опит. Останалите членове на комисията Ю. В.а - младши експерт проекти с квалификация "строителен инженер" и И. М.- технолог по рестарация и консервация, също притежават професионална квалификация и опит в съответствие с предмета на поръчката. По отношение на привлечените двама външни експерти Г. Б. е представил копие от диплома за висше образование по специалност "строителство на сгради и съоръжения" с квалификация "инженер" и правоспособност по части "конструктивна и "организация и изпълнение на строителството, а И. К. "юрист".Следва да се приеме, че те също притежават квалификация в съответствие с предмета на поръчката.

За неоснователни са приети от КЗК и възраженията в жалбата за нарушения от страна на комисията по отношение на липсата на индивидуални оценки, начина на образуване на средноаритметичната оценка, както и за наличието на оценителни листа, които да доказват резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти и оценките по всеки показател, дадени от всеки член на комисията.

Неосноветел е и довода за даване предимство от страна на комисията на субективния показател Качество на изпълнение за сметка на обективните Цена и гаранционен срок, доколкото показателите, тяхната относителна тежест, както и методиката за оценка на офертите е влязла в сила и комисията я е приложила в този и вид.

Като основателни са приети наведените в жалбата доводи, за нарушение от страна на помощния орган на възложителя на разпоредбите на чл.72,ал.2, т.4 от ЗОП. КЗК е приела, че протокол №2 от работата на комисията не се съдържа

"самостоятелно обособено кратко описание не техническите предложения на участниците"

.В протокол № 2 също така, комисията не е изложила фактически констатации и изложение, които да обосноват заключение за реално познаване на оценяваните предложения. По този начин са нарушени основни принципи за провеждане на обществените поръчки на прозрачност и публичност, регламентирани в чл.2 от ЗОП. В своето решение КЗК е разгледала и оплакването на жалбоподателя за допуснати нарушения при оценяването на отделните преложения по показател 3-качество и в четирите компонента. При анализа е приела, че при оценяването на всеки един от компонентите, по този показател, при оценката на техническите предложения на участниците, комисията е изложила доводи за присъдените точки по всеки един от компонентите, включени в показателя.Тези мотиви обаче са базирани единствено и само на релевантни фактически констатации, като комисията е преповторила стъпките, т. е отделни елементи на скалата на оценяване на методиката за оценка. Липсват фактическо описание и анализ на представените оферти, а също и мотиви за поставяне на конкретните оценки. Помощния орган е издал протоколи за оценка и класиране от които не става ясно въз основа на какви факти и доказателства съдържащи се в офертата на участниците е достигнала до определени изводи и е присъдила точки, както и кои обстоятелства обуславят по - ниската или съответно по - високата оценка на отделните участници. Констатирала е, че липсата на надлежни мотиви в решението на възложителя при оценяването на предложенията за изпълнение на поръчката е нарушение на чл.73, ал.1 от ЗОП. Освен всичко изложено при извършеното оценяване на жалбоподателя по отношение на последния компонент на показател 3-качество на изпълнение комисията е извършила нарушение, като при оценяването на участниците е взела предвид представянето/ непредставянето на сертификати, декларации за произход на предлаганите строителни материали. Като препоръка е посочила, че следва при новото разглеждане на офертите, след връщане на процедурата от страна на помощния орган да бъдат сравнени описаните в техническите предложения качествени характеристики на предлаганите от участниците с редварително обявените в техническата спецификация изисквания.

Така обосновала извод, че възложителят е издал незаконосъобразен индивидуален административен акт. На посоченото основание и с оглед установените нарушения, КЗК преценила жалбата за основателна, отменила решението на възложителя и върнала процедурата по процесната обществена поръчка на възложителя на етап разглеждане и класиране на офертите на участниците съобразно указанията в решението.

Обжалваното в настоящото производство решение на КЗК е неправилно.При постановяването му са допуснати нарушения, налагащи неговата отмяна.

Основателни са възраженията на касаторите за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК, тъй като при оценяването на техническите показатели, комисията на възложителя е изпълнила задълженията си по чл.72, ал.1, т.4 от ЗОП. Съгласно разпоредбата на този текст, комисията съставя протокол за разглеждането, оценяването и класирането на офертите, който съдържа резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти, кратко описание на предложенията на участниците и оценка по всеки показател, когато критерият е икономически най - изгодна оферта. Видно от протокол №2/17.10.2012година комисията на възложителя е направила кратко описание на предложенията на участниците, поради и което следва да се приеме, че е изпълнено законовото изискване да се направи кратко описание на всяко от преложенията на участниците. Отразено е също така, че оценките на участниците са определени след задълбочено и внимателно проучване на всички технически предложения от всеки член на комисията, като всеки член е обективирал и мотивирал своите изводи и оценки на предложенията в отделна таблица за оценка на всяко предложение, обособени в Приложение №1 към протокола и съставляващи неразделна част от документацията. В протокол №2 се съдържа таблица за техническа оценка, където за всяка една оферта са отразени оценки по всеки показател и компонент, съобразно обявената методика, както и кратко описание на техническото предложение на всеки един от участниците. От съществено значение за случая е обстоятелството, че неразделна част от протокола на комисията е Приложение №1, който съдържа всички показатели за оценка по предварително обявената методика и мотиви за поставените оценки на всеки един от участниците по всеки един от отделните компоненти на показател Качество. При сравняването им също така може да се направи извод за присъдените точки. С тези свои действия помощния орган е изпълнил задължението си по чл.72, ал.1, т.4 от ЗОП да състави протокол за разглеждането, оценяването и класирането на офертите, в който да посочи резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти с кратко описание на предложенията на участниците и мотиви. Ето защо необоснован са изводите на КЗК, че в този протокол не се съдържа сомостоятелно кратко описание на техническите предложения на участниците. Още повече, че законодателя е предвидил като изискване кратко описание на предложенията на участниците, а не "самостоятелно кратко описание" както е приела КЗК. Доколкото не се констатира соченото от КЗК нарушение на разпоредбите на ЗОП, нито пък действия на комисията свързани с непрозрачно проведена процедура или отказ да бъдат предоставени протоколи или други документи на част от участниците, не може да бъде споделен и извода на КЗК за допуснато нарушение на основни принципи за провеждане на обществените поръчки, регламентирани в чл.2 от ЗОП - публичност и прозрачност.

В случая не е налице несъответствие с посочения принцип, регламентиран в чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП

, защото оценяващата комисия точно е спазила обявената методика за оценяване, като по всеки от отделните показатели са поставени съответния брой точки, не е въведен нов показател или подпоказател при оценяването и няма математическа грешка при изчисляване на комплексните оценки на постъпилите предложения. Колко точно точки е поставил всеки от членовете на конкурсната комисия е въпрос по целесъобразност и не подлежи на проверка и контрол от КЗК и от съда, които се произнасят само относно законосъобразността на оспорените актове. Това е така, защото отделните членове на назначената от възложителя комисия извършват оценяването според притежаваните от тях: професионален опит, квалификация, научни знания, практически умения и възможности, като съвкупността от всички тях формира експертната лична оценка на всеки от членовете на конкурсната комисия, която преценка е в рамките на оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя.

Основателни са и възраженията на касатора за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК във връзка извода за нарушение на възложителя на разпоредбата на чл.73, ал.1 от ЗОП. За да достигне до този извод, КЗК е приела, че помощния орган на възложителя вместо собствени мотиви, базирани на релевантни фактически констатации е приповторила стъпките от методиката за оценка, същите са използвани само формално като обосновка за поставените точки и липсва фактическо описание и анализ на представените оферти, а също и мотиви за поставянето на конкретни оценки. Приетото за установено от КЗК в тази част на решението противоречи на фактите, съдържащи се в протокол №2,и приложение №1, неразделна част от протокола.В цитирания протокол, в табличен вид, подробно за всяка една от офертите на участниците са посочени четирите компонента за оценка по показател "качество на изпълнение на поръчката" , изложени са мотиви на комисията базирани на всяко едно окнкретно предложение и средната оценка за всеки компонент, формирана на база индивидуалните оценки на всеки член от комисията. По този начин при разглеждането и оценяването на офертите е извършена съпоставка на предложенията на отделните участници и е мотивирано поставянето на различни оценки а всеки един кандидат. Мотивите на комисията съответстват изцяло на обявената методика за оценка на всеки компонент на показателите. Следва да се отбележи, че при разглеждане на техническите предложения на участниците, от страна на помощния орган на възложителя са извършени различни констатации, което навежда на извода за подробно запознаване с предложенията, както и за обективна и безпристрастна работа на комисията, отразена съответно в различни оценки. Анализирайки оценяването на компонент "Технология и организация последователността на изпълнение на КРР и СМР, от показател 3- Качество на техническото предложение на класирания на трето място участник"К. С." ДЗЗД се констатира, че предложението на този участник е оценено с 3 точки. За да постави тази оценка, комисията е изложила мотиви в протокол №2/ респ. в приложение №1, нразделна част от протокола/, че в предложението си този участникът не е съобразил изцяло технологичните норми и ограничения, произтичащи от този тип работа. Предвидено е да се работи непрекъснато в продължение на 9 месеца, което включва и период в който атмосферните условия не са подходящи. На стр.2,т.1.1.1 в предложението се говори за извършване на оглед и оценка на предоставената работа, което е неправилно и показва непознаване на ТС и КС. Липсва обвързаност с предвидените ресурси и едопуснато съществено несъответствие в технологичните норми. Допълнителни мотиви са изложени при индивидуалните оценки членовете на комисията, където са констатирани и други пропуски на този участник, довели до поставяне на оспорената оценка, като неприлагането на график на работната ръка, график на натоварване на лицата, ангажирани със строежа и др. По същия този компонент, техническото предложение на класирания на първо място участник е оценено с 8 точки, като в мотивите на комисията е изложено, че предложената от този участник технология и последователност на изпълнение на КРР и СМР са подробни и обосновани, в оптимална комбинация с предвидени за използване технически и човешки ресурси и осигуряват съответствие с технологичните изисквания към предложените видове и материали и качество на изпълнение по - високо от минимално изискуемото. Предложените разпределение на дейностите на работната ръка във времето съответстват на техническите норми, технологичните ограничения за изпълнение на съответните видове работи и на останалата част от техническата оферта и ще осигурят навременно изпълнение на поръчката. По същия начин стои въпросът и с констатациите на комисията по останалите три компонента на показател 3- качество, където е извършен подробен анализ на предложението на всеки участник .Членовете на комисията са отчели съответствието или противоречието на всяка една от офертите с предварително обявените критерии, съпоставили са предложенията на участниците и са посочили собствени мотиви за да обосноват всяка една оценка. Тези мотиви кореспондират и имат пряко отношение към конкретните факти, съдържащи се в техническите предложения на отделните участници в процедурата и съответстват изцяло на обявената Методика за оценка на всеки компонент на покказателите. По смисъла на чл.11, ал.2, т.5 от ЗОП, преценката за законосъобразност на акта на възложителя/ неговото решение за класиране на участниците и избор на изпълнител/ относно неговото мотивиране се отнася до това дали мотивите, изложени от комисията са в съответствие с условията на поръчката, техническите предложения и разпоредбите на закона. Въпросът за присъдените точки е в оперативната самостоятелност на членовете на комисията, който не може да бъде предмет на контрол за законосъобразност. Контролът може да се упражни върху изпълнението на т.4 от чл.72, а именно има ли обосновка по всеки показател, за всяка присъдена точка по отделната позиция.От данните по делото безспорно се установява, че помощния орган на възложителя е изложил обосновка по всеки един от компонентите включени в показател 3, изложил е мотиви относно присъдените точки и те съответстват на методологията и на техническите предложения на участниците. Ето защо действията на комисията са законосъобразни и са довели до издаването на законосъобразен акт.

Неправилно и незаконосъобразно е и решението на КЗК в частта, в която е прието, че помощния орган на въложителя е извършил нарушение, вземайки предвид представянето/ непредставянето на сертификати/декларация за произход за предлаганите строителни материали като мотив за поставянето на по - ниска и съответно на по - висока оценка на техническите предложения на участниците. Основателни са възражениета на касатора, че при този си извод КЗК не е посочла нормативно изискване, което е нарушено или какво нарушение на тръжната документация е допуснато. Видно от утвърдената методика за оценка по отношение на последния компонент на показател -Качество на изпълнение, на оценка подлежат качествените характеристики на предложените основни строителни мтериали, които ще бъдат доставени и вложени в обекта. Посочено е, че с 10т. ще бъдат оценявани предложенията за материали с показатели, надвишаващи изискванията на проектната документация и спецификациите и ще осигурат качество и гаранционен срок на изпълнените КРР и СМР по - големи от изискваните; 7 точки - когато част от предложените материали са с показатели по-високи от изискванията на проекта или всички материали са с частично по - високи показатели от изискванията на проекта, 4т- - когато предложените материали съответстват на минималните изисквания.В образец 2- техническа оферта, раздел три"строителни материали" възложителят е поставил изрично изискване към участниците- "описват се техническите и функционални характеристики на предложените строителни материали и продукти; нармативите и стандартите на които отговарят. Като задължение към всеки участник е вменено приложение на документи за използваните материали. Комисията е констатирала по отношение на класирания на трето място участник липсата на документи, доказващи качествените характеристики на основен за изпълнението на поръчката строителен материал - тухла 32/32/5см.Не са били представени и документи, доказващи техническите и качествените характеристики на посочената от него за използване хидравлична вар.Не са посочени и нормативите и стандартите на които отговарят тези материали. При оценката на този компонент членовете на комисията са отчели и такива обстоятелства като неприложен сертификат или декларация за съответствие, съгласно изискванията на възложителя.

По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че Комисията за защита на конкуренцията неправилно е отменила решението на възложителя и незаконосъобразно е върнала преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка, като изложените в тази връзка мотиви в решението са необосновани .Незаконосъобразни и необосновани са правните изводи на КЗК в обжалваното решение, което обуславя неговата отмяна.След отмяната на обжалваното в настоящото производство решение на КЗК следва да бъде постановено друго решение по съществото на спора, с което жалбата на "К. С." ДЗЗД,гр. П., подадена против Решение № РД-15-609/19.11.2012 г. на кмета на О. К. за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет:„ Извършване на строително - монтажни работи по реставрация и консервация на крепостта "Траянови врата", следва да бъде отхвърлена като неоснователна.

Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение, РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 55 от 22.01.2013 г., постановено по преписка № КЗК - 1271/2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията И В. Н. П.:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на "К. С."ДЗЗД със седалище гр. П., представлявано от Р. И. Д., срещу Решение № РД-15-609/19.11.2012 г. на кмета на О. К. за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет:„ Извършване на строително - монтажни работи по реставрация и консервация на крепостта "Траянови врата" Решението е окончателно. Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ А. К.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ К. Х./п/ Б. Ц.

Б.Ц.