Върховният административен съд на Р. Б. - Първо отделение, в съдебно заседание на двадесет и девети септември в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:М. З. ЧЛЕНОВЕ:Б. Л. П. Я. при секретар Г. Л. и с участието
на прокурора Малина Ачкакановаизслуша докладваното от председателяМ. З. по адм. дело № 3436/2021
Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по касационната жалба на К. Г., ЕГН [ЕГН] с адрес: гр. София, [адрес], подадена чрез процесуалния му представител адв. М. П., против решение № 6891 от 02.12.2020 г. на Административен съд - София-град (АССГ), постановено по адм. д. № 8009/2020 г. по описа на същия съд, с което е отхвърлена жалбата му против Акт за установяване на публично държавно вземане (АУПДВ) № РД 05-77/21.07.2020 г., издаден от министъра на земеделието храните и горите.
С твърдения за неправилност на решението поради неправилно приложение на материалния закон, допуснати съществени процесуални нарушения и необоснованост, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, касаторът претендира неговата отмяна и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се прогласи нищожността на АУПДВ № РД 05-77/21.07.2020 г., издаден от министъра на земеделието храните и горите, алтернативно, да се отмени като незаконосъобразен, както и да му се присъдят сторените разноски в първоинстанционното производство и разноските за държавна такса за касационното производство.
Ответникът - министър на земеделието храните и горите - оспорва касационната жалба чрез упълномощения от него процесуален представител – Г. П. - служител в Министерство на земеделието храните и горите с юридическо образование и заявява искане да бъде оставено в сила решението на административния съд, както и да му бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и основателност на касационната жалба.
Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Касационната жалба като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея, е допустима, а разгледана по същество, основателна, поради следните съображения:
Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред АССГ е бил АУПДВ № РД 05-77/21.07.2020 г., издаден от министъра на земеделието, храните и горите. С него в изпълнение на Решение на Европейската комисия (ЕК) C (2014) 6207 final от 05.09.2014 г. относно схема за помощ № SA.26212 (2011/C) (ex 2011/NN-ex CP 176/A/08) и SA.26217 (2011/C) (ex 2011/NN-ex CP 176/B/08), приведена в действие в Р. Б. при замените на горска земя, на основание чл. 10 вр. чл. 38, ал. 1 вр. ал. 3 от Закона за държавните помощи (ЗДП), чл. 59, ал. 1 и ал. 2 АПК и чл. 162, ал. 2, т. 6 и т. 9, чл. 165, чл. 166 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК) е установено на К. Г. подлежащо на възстановяване публично държавно вземане, представляващо несъвместима с вътрешния пазар държавна помощ, в размер на 792 315.17 лв. и лихва – 391 630.76 лв. за периода от датата на предоставяне на помощта (18.12.2008 г.) до датата на акта (21.07.2020 г.)
Административният съд е приел, че оспорването е допустимо, а АУПДВ е издаден от компетентен административен орган. Обсъдил е доводите на жалбоподателя за допуснати в административното производство съществени процесуални нарушения, вкл. при изготвяне на пазарните оценки на заменените имоти, и е счел същите за неоснователни по подробно изложени в решението мотиви. За да отхвърли жалбата, АССГ е обосновал извод за материална законосъобразност на оспорения АУПДВ. Позовавайки се на решения на Съда на Европейския съюз (СЕС), АССГ е приел, че макар получателят на помощта да е физическо лице, той има качеството на предприятие по смисъла на чл. 107 пар. 1 от ДФЕС (Договора за фунцкиониране на Европейския съюз) (ДФЕС), тъй като определящо за това е естеството на осъществяваната от него икономическа дейност, а според решенията на СЕС по дела Т-513/93 и Т-217/03 такава е налице, когато е свързана с предлагането на стоки и услуги на определен пазар, независимо от това дали лицето реализира печалба от нея и независимо от това дали носи финансов риск. Съдът е установил, че според наличната в преписката информация от Имотен регистър на Агенцията по вписвания жалбоподателят се е разпоредил с част от имотите, предмет на договора за замяна, от което следва да се направи извод, че същият извършва икономическа дейност със земи в горски територии и следователно по отношение на същия е неприложимо изключението на т. 127 от решението на ЕК. Обсъдено е от съда и възражението на жалбоподателя за изтекла погасителна давност. Изложени са мотиви за това, че ЕК разполага с 10-годишен давностен срок, за да поиска възстановяването на неправомерно получената държавна помощ съгласно чл. 17, пар. 1 и пар. 2 от Регламент 2015/1589 и този срок започва да тече от деня, в който неправомерната помощ е предоставена на бенефициера. В случая той е прекъсван неколкократно и е спазен, а давностните срокове по ДОПК са неприложими според т. 2 от решението на СЕС по дело С-627/18. Съдът е счел за неоснователни и възраженията на жалбоподателя против определената пазарна оценка на заменените имоти. Според него е спазена от оценителите методиката, дадена в т. 173 от решението на ЕК. Оценката е изготвена по утвърдения през годините метод на пазарни аналози.
Доводите на касатора за неправилност на решението на АССГ са следните:
1. Твърди се неправилност на извода на съда за това, че оспореният административен акт не е нищожен, тъй като неправилно съдът е приел, че гражданскоправният договор за замяна на горски имоти може да бъде ревизиран от административен орган и тъй като министърът на земеделието, храните и горите не притежава материална компетентност да издаде АУПДВ съгласно чл. 7, ал. 2, т. 1 ЗДП, а с такава разполага директорът на Изпълнителна агенция по горите, който е сключил договора за замяна през 2008 г.
2. Макар да твърди, че са допуснати от съда съществени процесуални нарушения, всъщност в касационната си жалба жалбоподателят излага съображения за неправилност на преценката на съда на сочените от него съществени нарушения на административнопроизводствените правила – при уведомяването му за започване на административното производство, при определяне на оценител и при изготвяне на оценката.
3. Съществените процесуални нарушения, които сочи са за: липсата на преценка и проверка на размера на лихвата и за неправилно разпределена доказателствена тежест при оспорване на пазарната оценка.
4. Твърди се от касатора неправилност на приетото от съда, че жалбоподателят има качеството на предприятие по смисъла на чл. 107, пар. 1 ДФЕС;
5. Твърди се от касатора неправилност на решението на съда по отношение на давностните срокове.
Касационният състав преценява оспореното първоинстанционно решение на АССГ като валидно и допустимо, но неправилно, поради следните съображения:
Както беше посочено по-горе, пред АССГ е бил оспорен АУПДВ, издаден на основание чл. 38, ал. 3 ЗДП вр. чл. 166 ДОПК, с който на жалбоподателя е установено публично държавно вземане въз основа на решение на ЕК за възстановяване на неправомерна и несъвместима държавна помощ, в което не са индивидуализирани получателите на помощта и размерът на помощта, която трябва да се възстанови. Според цитираната разпоредба този АУПДВ е издаден по реда на АПК и на основание чл. 166, ал. 3 ДОПК се обжалва по реда на АПК. С оглед изложеното настоящият касационен състав приема, че спорът е подведомствен на административния съд на основание чл. 128, ал. 1, т. 1 АПК и родово подсъден на основание чл. 132, ал. 1 вр. ал. 2, т. 2 предложение първо АПК. Спорът е местно подсъден на АССГ на основание чл. 133, ал. 1 АПК. Както е приел първостепенният съд, оспорването на акта е допустимо, тъй като е направено от адресата му в срока по чл. 149, ал. 1 АПК.
Видно от мотивите на оспорения акт, същият е издаден в производство по реда на чл. 38, ал. 3 ЗДП в изпълнение на решение на ЕК C (2014) 6207 final от 05.09.2014 г. относно схема за помощ № SA.26212 (2011/C) (ex 2011/NN-ex CP 176/A/08) и SA.26217 (2011/C) (ex 2011/NN-ex CP 176/B/08), приведена в действие в Р. Б. при замените на горска земя, наричано по-нататък решението на ЕК. Същото е издадено на основание чл. 108, пар. 2, първа алинея ДФЕС и в своя чл. 1 установява, че държавната помощ, отпусната на предприятия при сделките за замяна на горска държавна собственост срещу горска земя частна собственост в периода 1 януари 2007 г. - 27 януари 2009 г., е неправомерно приведена от Р. Б. в действие в нарушение на чл. 108, пар. 3 ДФЕС (Комисията не е била информирана от държавата за плановете й да извърши посочените сделки) и несъвместима с вътрешния пазар. Решението на ЕК не е обжалвано пред Общия съд на ЕС, като отказът за обжалване се основава на решение на МС от 05.11.2014 г. и е влязло в сила.
Според чл. 14, пар. 1 и пар. 3 от действащия към влизане в сила на решението на ЕК Регламент (EО) № 659/1999 за установяване на подробни правила за прилагането на член 93 от Договора за ЕО:
1. Когато са взети отрицателни решения в случаи с неправомерна помощ, Комисията решава съответната държава членка да вземе всички необходими мерки за възстановяване на помощта от получателя (наричано по-долу решение за възстановяване).
3. Без това да накърнява разпореждане на Съда на Европейските общности съгласно член 185 от Договора, възстановяването се извършва незабавно и в съответствие с процедурите по националното законодателство на съответната държава членка, при условие че те позволяват незабавното и ефективно изпълнение на решението на Комисията. За тази цел и в случая на производство пред националните съдилища съответните държави членки предприемат всички необходими стъпки, които са предвидени в съответните им правни системи, включително и временни мерки, без да се засяга правото на Общността.
В същия смисъл са и чл. 16, ал. 1 и ал. 3 от действащия към датата на издаването на оспорения АУПДВ Регламент (ЕС) 2015/1589 за установяване на подробни правила за прилагане на чл. 108 от ДФЕС.
В решението на ЕК не са индивидуализирани получателите на помощта и размерът на помощта, която трябва да се възстанови. Поради това в чл. 6 от същото е разпоредено в срок от 4 месеца от уведомяването за настоящото решение Р. Б. да представи информация за наименованието на частната страна, т. е. на бенефициера, и причините, поради които тя счита или не счита тази страна за предприятие; административните и пазарните цени за частните и държавните горски парцели, които са заменени.
Именно в този случай е приложима процедурата за издаване на АУПДВ, регламентирана в чл. 38 и чл. 39 ЗДП, съгласно чл. 38, ал. 3 ЗДП. Правилно е приел административният съд, че оспореният пред него АУПДВ е издаден от материално компетентен орган в качеството му на администратор на държавната помощ в изпълнение изискването на чл. 38, ал. 3 ЗДП. Според чл. 9 ал. 1 от същия закон администратор на помощ е лице, което предоставя или управлява, включително разработва държавна помощ или минимална помощ, освен когато в закон е предвидено друго. Съгласно чл. 8, ал. 1, т. 1 от същия закон министърът на земеделието, храните и горите разработва съдържанието, параметрите и механизмите за предоставяне и контрол на всяка мярка за помощ в областта на земеделието, развитието на селските райони, горското и ловното стопанство и рибарството. Останалите правомощия на министъра на земеделието, храните и горите, регламентирани в чл. 8 ЗДП, следва да бъдат определени като такива по управление на държавна помощ в областта на земеделието, развитието на селските райони, горското и ловното стопанство и рибарството. В чл. 7, ал. 2, т. 11 ЗДП е регламентирано правомощието на министъра на финансите да координира действията във връзка с възстановяването на неправомерна и несъвместима държавна помощ и възстановяването на неправилно използвана държавна помощ, включително за държавните помощи в областта на земеделието, развитието на селските райони, горското и ловното стопанство и рибарството. Това негово правомощие не го определя като администратор на държавна помощ в областта на горското стопанство, противно на становището на касатора, и не му предоставя материална компетентност да издава АУПДВ на основание чл. 38, ал. 3.
Неправилно също така касаторът счита, че материалната компетентност за издаването на АУПДВ принадлежи на директора на Изпълнителна агенция по горите, ако не на министъра на финансите, тъй като заповедта за извършването на замяната на гори и земи от горския фонд по заявлението на К. Г. с № 1998/27.11.2008 г. е издадена от председателя на Държавна агенция по горите, а договорът за замяната им от 18.12.2008 г. е сключен между К. Г. и Държавна агенция по горите, представлявана от председателя й. Това е така, защото посочените обстоятелства не определят директора на Изпълнителна агенция по горите като администратор на държавна помощ по смисъла на чл. 9 ЗДП, а и както е посочил административният съд, към настоящия момент, вкл. към датата на издаване на АУПДВ, съгласно чл. 35, ал. 1 от Закона за горите замяна на поземлени имоти в горски територии - частна държавна собственост, с поземлени имоти в горски територии - собственост на физически, юридически лица и общини, се извършва със заповед на министъра на земеделието, храните и горите.
Що се отнася до „ревизирането” на договора за замяна от 18.12.2008 г., ако под ревизиране жалбоподателят има предвид възстановяване на несъвместима помощ, предоставена при сделките за замяна на горска земя държавна собственост срещу земя частна собственост в периода 01.01.2007 г. – 27.01.2009 г., то решението за това е на ЕК при наличието на условията, посочени в съображение 124. Това решението е взето от ЕК в изпълнение правомощието й по чл. 108, пар. 2 ДФЕС, според който, ако Комисията, след като е уведомила всички заинтересовани страни да представят своите мнения, установи, че помощта, предоставена от държавата или чрез ресурси на държавата, е несъвместима с вътрешния пазар в съответствие с член 107, или че тази помощ е била използвана не по предназначение, тя взема решение, че съответната държава членка е задължена да отмени или измени тази помощ в срок, който Комисията определя. Според чл. 14, пар. 1 от Регламент (EО) № 659/1999, цитиран по-горе, когато са взети отрицателни решения в случаи с неправомерна помощ, Комисията решава съответната държава членка да вземе всички необходими мерки за възстановяване на помощта от получателя.
Доводите в касационната жалба за допуснати съществени процесуални нарушения на административнопроизводствените правила при уведомяването му за започване на административното производство са неоснователни. Мотивите за това, изложени в решението на административния съд, са подробни и изчерпателни и не е необходимо да бъдат преповтаряни. След връчване на уведомлението за започване на административното производство на жалбоподателя е предоставена възможност за запознаване с документите по преписката. Предоставена му е възможност за становище и такова е представено, а възраженията в него са обсъдени в мотивите на АУПДВ. Нещо повече, от самото решение на ЕК е видно, че и в производството пред комисията господин К. Г. е изризил становище с писма от 16 септември 2011 г. и от 15 октомври 2011 г. (виж съображение 6 от решението).
Неоснователно се твърди в касационната жалба, че АССГ е допуснал съществено процесуално нарушение при разпределянето на доказателствената тежест във връзка с оспорването от страна на жалбоподателя на пазарните оценки на заменените имоти. Единственото възражение на жалбоподтеля във връзка с пазарните оценки е за неспазване на чл. 38, ал. 7 ЗДП. Делото е разгледано от първостепенния съд в едно открито съдебно заседание, проведено на 03.11.2020 г. Конкретно във връзка с пазарните оценки съдът не е чел определение за разпределянето на доказателствената тежест. В това съдебно заседеание АССГ е указал на ответника, че на основание чл. 170, ал. 1 АПК носи доказателствена тежест относно обстоятелствата и фактическите основания, посочени в акта, а на жалбоподателя са дадени указания за това, че на основание чл. 154, ал. 1 ГПК носи доказателствената тежест за доказване на твърдените от него факти и обстоятелства.
Относно приетото от съда, че жалбоподателят има качеството на предприятие по смисъла на чл. 107, пар. 1 ДФЕС:
Не е спорно между страните по делото, че в посочения в решението на ЕК период, а именно на 18.12.2008 г. между Държавна агенция по горите и К. Г. въз основа на заповед № 1998/27.11.2008 г. на председателя на държавна агенция по горите е сключен договор за замяна, според който председателят на Държавна агенция по горите прехвърля на К. Г. собствеността върху 73.746 дка гори и земи от държавния горски фонд, както следва: номер 060624 в землището на Виница, община Варна с площ 4.027 дка; номер 060627 в землището на Виница, община Варна с площ 6.880 дка; номер 000470 в землището на Виница, община Варна с площ 3.600 дка; номер 060007 в землището на Виница, община Варна с площ 59.239 дка. В замяна К. Г. прехвърля на държавата собствените си имоти с описани номера и землища.
Не е спорно също така, че процесната сделка е част от 104-те сделки, посочени в таблица 4 от решението на ЕК, по отношение на които според Комисията сравнението между административните цени и пазарните цени, представени й от българските органи, сочи предоставено предимство. Не е спорно също така, че К. Г. е включен в списъка на бенефициерите на несъвместима с вътрешния пазар държавна помощ по решението на ЕК под № 85 и че този списък е публикуван на 20.11.2019 г. на сайта на Министерство на земеделието, храните и горите. Не е спорно, че не е променено предназначението на придобитите в резултат на замяната държавни гори, т. е. процесните замени не попадат в установените от ЕК в съображение 77 от нейното решение 11.4 % или 15 случая от сделките, при които е прието положително административно решение, допускащо такава промяна.
Според съображение 125 от решението на ЕК задължително трябва да бъде разгледан предварителният въпрос за това дали потенциалните бенефициери на сделките за замяна са предприятия по смисъла на пар. 107, пар. 1 ДФЕС, тъй като съгласно формулировката на тази разпоредба правилата за държавни помощи се прилагат, само когато бенефициерът е предприятие. Според съображение 126, а и според цитираните в първоинстанционното решение решения на СЕС, определящо за това понятие е осъществяването на стопанска дейност от субект, независимо от правния му статут и начина му на финансиране, независимо от това дали от нея се реализира печалба и независимо от това дали осъществяващият я носи финансов риск /виж т. 39, т. 41 и т. 46 от решение на СЕС от 27 юни 2017 г. по дело C-74/16/. Следователно, не е задължително предприятията да са юридически лица, те могат да бъдат юридически лица, организации с нестопанска цел и физически лица, които осъществяват икономическа дейност, а икономическа е всяка дейност, която се състои в предлагане на стоки или услуги на даден пазар (решение на СЕС от 10 януари 2006 г. по дело C-222/04, т. 108, както и т. 45 от цитираното по-горе решение на СЕС). Обстоятелството, че предлагането на стоки и услуги се осъществява без стопанска цел, не е пречка за това субектът, който извършва тези сделки на пазара, да трябва да се счита за предприятие, след като неговите оферти се конкурират с офертите на други оператори, имащи стопанска цел (решение от 1 юли 2008 г., MOTOE, C-49/07, т. 27). За да се установи дали съответните дейности са такива на „предприятие“ по смисъла на правото на Съюза в областта на конкуренцията, трябва да се изследва естеството на тези дейности, като квалификацията „икономическа дейност“ се преценява за всяка една от отделните дейности, извършвани от конкретния субект (решения на СЕС от 24 октомври 2002 г. C-82/01 P, т. 75 и от 1 юли 2008 г., MOTOE, C-49/07, т. 25).
В случая според мотивите на АУПДВ К. Г. се е разпоредил с три от получените в замяна имоти, като ги е продал на други лица. Извършената замяна и продажбите се характеризират като стопанска дейност. Допълнително е посочено, че от справка в търговския регистър органът, издал акта, е установил, че К. Г. е съдружник в „Проагро-М” ООД с ЕИК [ЕИК]; до 22.08.2017 г. е бил съдружник във „Вод енерджи” ООД с ЕИК [ЕИК], а преди това е бил едноличен собственик на капитала на това дружество и управител. Съдружник е в „Билд партнърс” ООД с ЕИК [ЕИК] и е едноличен собственик на капитала и управител на „Г. Б. ЕООД с ЕИК [ЕИК] и на „Г. Т. ЕООД с ЕИК [ЕИК]. До 2018 г. е част от управляващия орган на „НС-АГРО” АД с ЕИК [ЕИК].
Всъщност от съдържащата се в административната преписка справка от Служба по вписванията – Варна за лицето К. Г. за периода 01.01.1992 г. – 27.04.2020 г. се установява, че на 21.01.2010 г. е вписан апорт на имоти с номера 060624 и 060627 в „Бонвил” АД ЕИК [ЕИК]. На същата дата е вписан апорт и на имот с номер 000470 в „М. И. АД с ЕИК [ЕИК]. От данните в търговския регистър се установява, че двете акционерни дружества са регистрирани на 30.03.2009 г. с капитал 50 000 лв., от които внесен 12 500 лв.; брой акции 50 000 с номинал 1 лв. К. Г. не е сред акционерите. На 04.12.2009 г. е вписана непарична вноска в капитала на „Бонвил” АД на стойност 271 000 лв., а на 03.12.2009 г. е вписана непарична вноска в капитала на „М. И. АД на стойност 256 000 лв. Двете акционелни дружества имат вписан в търговския регистър предмет на дейност придобиване, изграждане, управление, експлоатация, продажба или отдаване под наем на недвижими имоти.
Изводът, който така установените факти обосновават, е, че се касае за последващ апорт в хипотезата на ефективно увеличение на капитала на акционерното дружество чрез нови вноски. Апортът или непаричната вноска в капиталово дружество представлява особен вид отчуждаване на вещ с транслативен ефект за правото на собственост. Дружеството, в което е направена непаричната вноска, придобива собствеността на деривативно основание /виж решение № 20 от 04.06.2012 г. по т. д. № 1084/2010 г. на първо ТО на ВКС/. От изложеното следва, че апортът е отчуждителна сделка с редица особености, която не представлява търговска продажба. Срещу непаричната си вноска акционерът придобива акции с право на глас, право на дивидент, право на ликвидационен дял при ликвидация според данните от търговския регистър, но не получава цена на продадена от него стока. Всички тези факти не са обсъдени нито от административния орган, нито от първостепенния съд и нито в акта, нито в съдебното решение, има изложени мотиви за това защо апортирането на три от придобитите в резултат на замяната имоти се приема за стопанска дейност, извършвана от физическото лице.
По отношение на третия имот с номер 060007 видно от мотивите на АУПДВ административният орган е установил, че К. Г. не е станал собственик на 59.239 дка, както е посочено в договора за замяна, сключен между него и Държавна агенция по горите, а е придобил само 49.246 дка от него, тъй като преди това част от този имот с площ 9.993 дка е придобита от М. В. по силата на договор за замяна от 18.12.2008 г., сключен между нея и Държавна агенция по горите. Няма данни този имот да е бил продаван, заменян или апортиран от К. Г. след придобиването му. Независимо от това, административният орган е възприел дадената пазарна оценка на имота с площ 59.239 дка.
За да е налице основание за възстановяване на несъвместима помощ от жалбоподателя според четвъртата предпоставка, посочена в съображение 124 от решението на ЕК, административният орган следва да установи, че неговата сделка за замяна нарушава конкуренцията. Според съображение 142 от решението на ЕК сделките за замяна нарушават конкуренцията и засягат търговията между държавите членки доколкото всяка финансова изгода в резултат на замените укрепва позицията на бенефициерите в сравнение с други конкурентни предприятия в рамките на Съюза на определен пазар - пазар на който предприятията предлагат стоки и услуги. В същото това съображение е посочено, че вписаните в Търговския регистър сфери на дейност като недвижими имоти, туризъм, ресторантьорство, залесяване представляват сектори, отворени за конкуренция на равнището на Съюза, но понятието предприятие в чл. 107, пар. 1 ДФЕС е обективно понятие и въпросът за това дали предприятията предлагат стоки и услуги на определен пазар и по този начин се конкурират с други предприятия и участват в търговията в рамките на Съюза, трябва да се определи с оглед дейностите, действително извършвани от тези предприятия.
Сам по себе си фактът, че К. Г. според данните от търговския регистър е едноличен собственик на капитала и управител на „Г. Б. ЕООД и „Г. Т. ЕООД, съдружник е в „Проагро – М” ООД и в „Б. П. ООД а преди това във „Вод енерджи“ ЕООД, не е достатъчен, за да определи физическото лице като предприятие по смисъла на чл. 107, пар. 1 ДФЕС, освен ако в административното производство по издаването на АУПДВ административният орган не докаже, че именно К. Г. като физическо лице е осъществявал търговска дейност, свързана с дърводобив и търговия с дървен материал, залесяване, туризъм и др. Според т. 16 от Известие на ЕК относно понятието за държавна помощ, посочено в чл. 107, пар. 1 ДФЕС /2016/С 262/01/, приложено по делото, самият факт, че даден субект притежава дялове – дори мажоритарно дялово участие – в предприятие, което предоставя стоки и услуги на определен пазар, не означава, че въпросният субект следва автоматично да се счита за предприятие по смисъла на чл. 107, пар. 1 ДФЕС. Когато въпросното дялово участие единствено води до упражняване на правата, свързани със статута на акционер, както и, при необходимост, получаването на дивиденти, които са просто плодове от притежаването на даден актив, въпросният субект няма да се счита за предприятие, ако самият той не предоставя стоки и услуги на опредеблен пазар. Макар становищата на ЕК да не обвързват националния съд, следва да се отбележи, че след като целта на информацията, съдържаща се в тях, е да се улесни изпълнението на задачата на националните органи в рамките на незабавното и ефективно изпълнение на решението на ЕК за възстановяване и предвид принципа на лоялно сътрудничество националният съд трябва да ги отчете като елемент от преценката в рамките на висящия пред него спор и да мотивира решението си с оглед на всички представени му материали по делото (виж т. 31 от решението на СЕС от 27 юни 2017 по дело C-74/16). Още повече, че в случая ЕК се позовава и на решение на СЕС от 10 януари 2006 г. по дело С – 222/04, т. 107 – т. 118 и т. 125, посочено под черта под номер 12.
Спазването на националните правила за издаване на индивидуални административни актове по реда на АПК, ред, допустим според общностните норми и регламентиран в специалния закон, приложим в конкретния случай - ЗДП, налага административният орган да изложи мотиви (фактически и правни основания) за издаването на акта, като от особена важност в случая е излагането на мотиви за това защо административният орган изисква възстановяване на помощта именно от адресата на акта, тъй като той не е определен като бенефициер на несъвместима помощ с решението на комисията. Значението на изискването за мотивите според ТР 16 от 31.03.1975 г. на ОСГК на ВС е такова, че неизлагането им към административния акт съставлява съществено нарушение на закона и основание за отмяна на акта.
В случая обаче настоящият касационен състав намира за правилно да върне преписката на компетентния административен орган след отмяната на неговия акт със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона, тъй като решението на ЕК следва да се изпълни задължително (чл. 14, пар. 3 от Регламент (EО) № 659/1999, съответно чл. 16, пар. 3 от Регламент 2015/1589 (ЕС) и националното право не може да има за последица да възпрепятства прилагането на правото на Съюза. Национална разпоредба, която пречи на националния съд да приложи всички правни последици от нарушението на чл. 108, пар. 3 ДФЕС, трябва да се разглежда като несъвместима с принципа на ефективност. Макар възстановяването на неправомерна държавната помощ да се извършва съгласно разпоредбите на националното право, чл. 108, пар. 3 ДФЕС изисква националните разпоредби да гарантират възстановяването й в пълен размер, вкл. лихви за целия период на ползването й (виж решение на СЕС от 5 март 2019 г. по дело С-349/17, т. 139, т. 140, т. 141, както и съображение 168 от решението на ЕК).
Относно погасителната давност доводите на касатора са неоснователни. Според т. 46 от решението на СЕС от 30 април 2020 г. по дело С-627/18, когато дадена помощ е приведена в действие без предварително уведомление до Комисията, както е в настоящия случай, тя е неправомерна по силата на член 108, пар. 3 ДФЕС и получателят на помощта не може да има към този момент оправдани правни очаквания относно нейното правомерно отпускане (виж в този смисъл и решение на СЕС от 19 март 2015 г. по дело С-672/13, т. 77, както и решение на СЕС от 5 март 2019 г. по дело С-349/17, т. 98). Според т. 50 от решението на СЕС по дело С-627/18 в рамките на 10-годишния давностен срок по член 17, параграф 1 от Регламент 2015/1589 Комисията винаги може да поиска възстановяване на неправомерна помощ, при това независимо от евентуалното изтичане на приложимия в националното законодателство давностен срок (в същия смисъл и решение на СЕС от 5 март 2019 г. по дело С-349/17, т. 114). Поради това принципът на правна сигурност, който давностните срокове имат за цел да гарантират, не може да бъде пречка за възстановяването на обявена за несъвместима с вътрешния пазар помощ (т. 60 от решението на СЕС по дело С-627/18).
Относно размера на публичното държавно вземане:
Настоящата касационна инстанция намира, че определената в съображение 173 от решението на ЕК методика за определяне размера на несъвместимата държавна помощ, която бенефициерът трябва да възстанови, не е спорна. Тя изисква съпоставяне между административната цена по договора за замяна и пазарната цена на заменените имоти, определена към датата на договора.
Според решението на ЕК би следвало сделките за замяна, по които компетентният административен орган е приел за доказано, че частните страни имат качеството на предприятие по смисъла на чл. 107, пар. 1 ДФЕС, да се разделят на две групи: В първата група попадат тези, при които възстановяването ще се извърши въз основа на пазарните цени към момента на сделките за замяна, посочени в представеното от България становище през 2014 г. (032997/2014). Във втората група попадат случаите, при които възстановяването ще се извърши въз основа на сумите, определени от независим експерт оценител и документи, доказващи, че такъв независим експерт е бил назначен след подбор чрез публична тръжна процедура и одобрение от Комисията (чл. 6, б. б и б. г от решението на ЕК и съображение 175 и 176 от същото).
Съответна на решението на ЕК е и разпоредбата на чл. 38, ал. 7 ЗДП, на която касаторът се позовава. Според нея размерът на помощта се установява въз основа на: 1. информация, налична при администратора на помощ; 2. оценка, приета от администратора на помощ - извън случаите по т. 1.
Видно от изложеното в АУПДВ пазарната цена на частните имоти и пазарната цена на държавните имоти са определени съгласно оценка, изготвена от Агролеспроект ЕООД. Оценителските доклади са изготвени през м. април 2018 г., т. е. преди образуване на административното производство по издаването на акта. Не е спорно, че оценителят Агролеспроект ЕООД е избран след проведена процедура по реда на ЗОП. Възложител на обществената поръчка е Изпълнителна агенция по горите към министъра на земеделието, храните и горите. Съгласно чл. 1, ал. 2 от ПМС № 246 от 15 октомври 2009 г. за преобразуване на Държавната агенция по горите към МС в Изпълнителна агенция по горите към министъра на земеделието и храните, обн. ДВ, бр. 84 от 23 октомври 2009 г., Изпълнителната агенция по горите е юридическо лице на бюджетна издръжка - второстепенен разпоредител с бюджетни кредити по бюджета на Министерството на земеделието и храните със седалище София.
Независимо от обстоятелството, че оценките са изготвени през м. април 2018 г., т. е. преди образуване на административното производство по издаването на акта, установените факти сочат, че процесната сделка за замяна попада във втората група, тъй като при нея пазарните оценки са изготвени от оценител, определен след проведена публична тръжна процедура и одобрение от Комисията, а не са използвани представените от държавата на ЕК оценки от 2014 г., т. е. основателен е доводът на касатора, че би следвало да е спазена разпоредбата на чл. 38, ал. 7, т. 2 ЗДП. Оценката обаче не е възложена и приета от министъра на земеделието, храните и горите в качеството му на администратор на помощта, а му е била предоставена от Изпълнителна агенция по горите и вече е била налична при него преди образуването на административното производство.
Въпреки одобрението от ЕК на изпълнителя на оценителските доклади, пазарните оценки на държавните и частните имоти не са изготвени от независими експерти в изпълнение изискването на съображение 176 от решението на ЕК. От данните в Търговския регистър се установява, че едноличен собственик на капитала на Агролеспроект ЕООД е Министерство на земеделието, храните и горите. По делото от страна на ответника е представено писмото, с което ЕК е уведомена за избрания оценител - Агролеспроект ЕООД, но от него не се установява да й е била предоставена информацията за това, че едноличен собственик на капитала на Агролеспроект ЕООД е Министерство на земеделието, храните и горите, т. е. тя е одобрила оценителя без да й е станала известна тази свързаност.
По изложените съображения неправилно АССГ е приел, че административният орган е определил размер на подлежащата на възстановяване неправомерно получена помощ въз основа на пазарните цени на заменените имоти, определени от независим оценител в изпълнение на решението на ЕК.
Тъй като АУПДВ се издава по реда на чл. 38 и чл. 39 от ЗДП, то размерът на помощта следва да се определи по реда на чл. 38, ал. 7, т. 2 ЗДП при съобразяване с определената от ЕК методика в съображение 173 от нейното решение. Доколкото тази методика изисква сравнение между пазарната цена и административната цена, определена в съответствие с предписанията на Наредбата за базисните цени, на заменените имоти, то пазарната цена следва да бъде определена от независимия експерт към момента на замяната, така както е посочено в съображение 174 от решението на Комисията, а не общо към 2008 г.
Настоящият съдебен състав намира, че при определянето на пазарната цена административният орган е длъжен да съобрази определението за пазарна цена, дадено в решение от 2 септември 2010 г. по дело С-290/07 Р - т. 68 и в решение от 16 декември 2010 г. по дело С-239/09 - т. 34, според което пазарна цена е цената, която частен инвеститор, действащ в нормални условия на конкуренция, би могъл да определи. Според т. 35 от посоченото по-горе решение на СЕС по дело С-239/09, когато националното право установява правила за изчисляване на пазарна стойност на земи с оглед на тяхната продажба от публични органи, за да съответстват тези правила на член 87 ДЕО (чл. 107 ДФЕС), при прилагането им във всички случаи трябва да се получи цена, която е възможно най-близка до пазарната стойност. Тъй като последната е теоретична, освен при продажбите, при които се приема най-добрата оферта, задължително трябва да се приеме за допустим марж на отклонение на получената цена от теоретичната.
Тъй като специално за целите на чл. 38, ал. 7, т. 2 ЗДП няма нормативно регламентирана методика, съгласно посоченото решение на СЕС не е необходимо задължително административният орган в административното производство да разработи и одобри такава методика. Няма пречка да се използва регламентацията в друг нормативен акт, но със съответните корекции, така че да се получи цена, която е възможно най-близка до пазарната стойност към датата на договора за замяна.
В случая в оценителския доклад не е използвана конкретна, нормативно регламентирана методика. Посочено е, че е използвана информация за вписани сделки с поземлени имоти в горски територии в периода 2005 г. - 2009 г. Дори в случаите на установени съпоставими сделки, пазарните цени са определени в оценителския доклад на базата на сделки с поземлени имоти и стойност на насаждения, определена на базата на цени на дървесина от Информационната система на ИАГ, които не са посочени, след приспадане на разходите за добив, също неясни като размер. Източниците на използваната информация не са представени като приложения към доклада и не е обяснен начинът на извършване на корекциите. Основателен е и доводът на касатора, че цитираните от оценителя нотариални актове във връзка с констатирани пазарни аналози, следва да се приложат и данните за покупко-продажбите да се обсъдят именно във връзка с необходимостта от корекции, за да се определи цена, която е възможно най-близка до пазарната стойност към датата на договора за замяна.
Основателен е и доводът на касатора, че в акта липсват мотиви за това как е определен и размерът на дължимата лихва. Съгласно чл. 16, пар. 2 от Регламент (ЕС) 2015/1589 дължимта лихва е в подходящ размер, определен от Комисията. В чл.4, ал. 4 от решението на ЕК е посочено, че лихвеният процент се изчислява с натрупване в съответствие с глава пета от Регламент (ЕО) 794/2004 и с Регламент (ЕО) 271/2008.
По изложените по-горе съображения оспореното решение на АССГ като неправилно по своя резултат следва да бъде отменено и административната преписка да се върне на административния орган за издаване на нов акт при съобразяване със задължителните указания по тълкуване и прилагане на закона, дадени в мотивите на настоящото решение. С оглед изхода на спора на касатора следва да се присъдят претендираните разноски.
Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение второ АПК, Върховният административен съд, първо отделение
РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 6891 от 02.12.2020 г. на Административен съд - София-град, постановено по адм. д. № 8009/2020 г. по описа на същия съд, и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ Акт за установяване на публично държавно вземане № РД 05-77/21.07.2020 г., издаден от министъра на земеделието храните и горите и ВРЪЩА административната преписка на същия административен орган.
ОСЪЖДА Министерство на земеделието храните и горите – София да заплати на К. Г., ЕГН [ЕГН] с адрес: гр. София, [адрес] разноски в размер на 11 694 лв. /единадесет хиляди и шестстотин деветдесет и четири лева/.
Решението не подлежи на обжалване.
Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Милена Златкова
секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Благовеста Липчева
/п/ Полина Якимова