Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по жалба на "Фулмакс" ЕООД гр. В. срещу решение № 1678 от 13.11.2020 г. по адм. д. № 1326/2020 г. на Административен съд Варна, с което е отхвърлена подадената от дружеството жалба срещу решение № РД 16-373/12.05.2020 г. на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособност на българската икономика" 2007г.- 2013 г. за определена финансова корекция в размер на 64 650лв.
Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост.Съдът не разгледал основния спорен въпрос налице ли е нарушение по нормативната уредба и съставлява ли нарушение прекратения договор с изпълнителя „ОРМ БГ” ЕООД. Съдебния акт е мотивиран изцяло с невлязлото в сила решение на Арбитражен съд Варна към момента на съдебното дирене. Сигналът в МИ е подаден именно от [Фирма 2] вследствие на решението на Арбитражен съд Варна. Не е взето предвид, че проектът е приет и програмата е функционирала към момента на проверката. Действително "Фулмакс" ЕООД не е станал собственик на софтуерния продукт, но по вина на [Фирма 2], което не е прехвърлил правото на собственост. Съдебния акт не е съобразен с чл. 72 ал. 1 и ал. 2 от ЗУСЕСИФ, наложена е финансова корекциа 100%, без да се отчете, че софтуерът е функционирал, а само правото на собственост върху него не е било прехвърлено. Не е спорно, че програмата е функционирала и до края на мониторинговия период е оставало около 10 месеца до приключването му, т. е. ако се приеме, че е налице неизпълнение финансовата корекция е следвало да се съобрази с периода на експлоатация. Съдът не взел предвид приемо - предавателния протокол и заключението на вещото лице. Сочи, че финансовата корекция следва да бъде определена върху частта от отчетените разходи по проекта, финасирани със средства от Европейския фонд за регионално развитие, върху 85% от стойността на отчетените разходи, предвид съотношението средства от ЕСИФ - национално финасиране по конкретната програма.
Ответната страна е представила писмен отговор, претендира юрисконсултско възнаграждение.
Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна.
Установено е, че на 25.02.2016 г. експерти на УО са извършили проверка на място за проследяване на устойчивостта на резултатите от проекта, като във формуляра от посещение на място е описано, че доставеното по проекта оборудване е в редовна експлоатация и се използва по предназначение. Въз основа на документите, представени от бенефициента и демонстрираното от него при проверките на място, УО е приел, че проектът по ДБФП № BG161P0003-2.1.12-0452-C0001 с бенефициент „Фулмакс" ЕООД (дейността, свързана с предварителен анализ, подготовка, разработване и въвеждане на софтуерна система за управление на взаимоотношенията с клиенти и финансовата дейност на дружеството (CRM) е изпълнен съобразно заложеното в него и в съответствие с изискванията на процедурата. Пред арбитражен съд е била висящо съдебно прозводство между възложителя и изпълнителя, относно което УО посочил, че ще го вземе предвид след приключването му.
В УО на ОПРКБИ е постъпил сигнал за нередност по изпълнението на договор за безвъзмездна финансова помощ № 4МС-02-73/27.04.2012. След приключване на арбитражното дело, в УО на ОПРКБИ е предоставено решение от 14.10.2019 г. на Арбитражен съд – Варна, който приел, че е налице пълно неизпълнение на договор № BG161P0003-2.1.12-0452-C0001-Se-1 с изпълнител „ОРМ.БГ" ЕООД и дружеството е осъдено да заплати на „Фулмакс" ЕООД получената по договора сума, ведно с лихва за забава и разноски по делото.
С оглед на това УО счел, че изводът му за изпълнение на проекта се опровергава от данните, събрани в хода на арбитражно дело № 172/2018 г. по описа на Арбитражен съд-Варна, въз основа на които арбитражния съд е приел, че е налице пълно неизпълнение на договора между бенефициента „Фулмакс" ЕООД и изпълнителя „ОРМ.БП" ЕООД. УО се позовал на изводите в арбитражното решение по делото, че не са приложени каквито и да било доказателства, установяващи изпълнението на който и да е елемент от обхвата на услугата, подробно формулирана в чл. 2 от договора и приложените по делото доказателства не само че не установяват изпълнението на горните задачи, а затвърждават извод за обратното. Арбитражния съд приел, че е налице хипотезата на чл. 55, ал. 1, предл. 1 от ЗЗД (ЗАКОН ЗЗД ЗАДЪЛЖЕНИЯТА И ДОГОВОРИТЕ) (получено е недължимо възнаграждение), тъй като задължение за плащане на възнаграждение по договора за услуга изобщо не е възникнало, нито възложената работа е изпълнена, нито е предадена от изпълнителя и приета от възложителя. С диспозитива на решението изпълнителят е осъден да заплати на бенефициера пълната сума по договора, „представляваща платена при начална липса на основание сума по договор за изпълнение на услуга № BG161PO0Q3-2,1.12-0452-C0001-Se-l...". УО изложил мотиви, че съгласно чл. 47 от ЗМТА (ЗАКОН ЗЗД МЕЖ. Т. А), арбитражното решение може да бъде отменено от ВКС на няколко лимитативно посочени основания, като тези основания не включват разглеждане на спора по същество от ВКС и с оглед това, ако ВКС отмени арбитражното решение, той няма да се произнесе относно изпълнението на договора и евентуални нарушения по него.
Поради това, УО приел, че бенефициерът е създал привидност за ефективно изпълнение на тази дейност от проекта, като е изготвил необходимите документи и е предприел действия при проверките на място, извършени от УО, да е налице CRM система, чието функциониране да бъде демонстрирано, изпълнението на тази част от проекта е фиктивно и в този смисъл не е в съответствие с принципа на добро финансово управление.
УО на ОПРКБИ е приел, че при изпълнение на проекта, бенефициентът по договор за безвъзмездна финансова помощ № 4МС-02-73/27.04.2012 г. е допуснал нарушение на принципа на добро финансово управление и по-конкретно на принципа не ефективността, като е използвал публични ресурси, без да получи свързаните с използването им резултати. Констатираното нарушение представлява основание за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕСИФ - нарушаване на принципите по чл. 4, параграф 8 от Регламент № 1303/2013, съответстващ на чл. 14 от Регламент № 1083/2006 г., съгласно Таблица на съответствието, представляваща Приложение XIV към Регламент № 1303/2013 г. Съгласно чл. 2, ал. 3 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн. ДВ, бр. 27 от 2017 г., поел. изм. ДВ, бр. 19 от 2020 г.), в Приложение 2 са определени приложимите процентни показатели на финансови корекции за нередностите по чл. 70, ал. 1, т. 1, 3-7 от ЗУСЕСИФ. Нарушението по чл, 70, ал, 1, т, 3 от ЗУСЕСИФ е описано в т. 2 „Нарушаване на принципите по чл. 4, параграф 8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013" от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата. Размерът на финансовата корекция за посоченото нарушение е 100 на сто, като е уточнено, че в съответствие с принципа на пропорционалност размерът на финансовата корекция може да бъде намален на 2 на сто, когато естеството и тежестта на индивидуалното или системното нарушение не оправдава определяне на по-висок размер. Приел, че предвид обстоятелството, че с арбитражното решение е установено пълно неизпълнение на договор №BG161P0003-2.1.12-0452-C0001-Se-1 (пълно неизпълнение на дейност 3 от проекта), в конкретния случай няма основание да се приложи по-нисък процентен показател и финансовата корекция следва да бъде в размер на 100% от предоставената безвъзмездна финансова помощ по посочения договор. Наложена е финансовата корекция за посоченото нарушение размер 64 650.00 лв., представляващи 100% от безвъзмездната финансова помощ, предоставена по договор № BG161P0003-2.1.12-0452-C0001-Se-l между бенефициента „Фулмакс" ЕООД и изпълнителя „ОРМ.БГ" ЕООД
Във връзка с възражението за изтекла давност е прието, че съгласно чл. 3, параграф 1 от Регламент № 2988/95 на Съвета относно защита на финансовите интереси на европейските общности, срокът за давност на процедурите е четири години от момента, в който нередността е извършена. В случай на продължаваща нередност, срокът за давност започва да тече от датата, на която нередността е прекратена. Налице е продължаваща нередност, започнала при отчитане на изпълнението на дейността от страна на бенефициента и свързаните с това проверки от УО, продължила през периода за устойчивост на проекта, от 28.04.2014 г. до 28.04.2017 г., когато УО е извършил проверка на място (на 25.02.2016 г.) и приключила с изтичането на този период, т. е. на 28.04.2017 г. Съгласно разпоредбата на чл. 3, параграф 1 от Регламент N 2988/95 на Съвета, четиригодишният давностен срок започва да тече от тази дата и изтича на 28.04.2021 г. При изпълнение на ДБФП № BG161P0003-2.1.12-0452-C0001 бенефициентът „Фулмакс" ЕООД е нарушил принципа за добро финансово управление, в частност принципа за ефективност по смисъла на чл. 27 от Регламент 1605/2002 г. във връзка с чл. 14 от Регламент 1083/2006 г. При изпълнението му бенефициентът е нарушил чл. 27 от Регламент 1605/2002 г. във връзка с чл. 14 от Регламент 1083/2006 г. и по този начин в бюджета на ЕС е отчетен неоправдан разход.
Административният съд е приел констатациите за пълно неизпълнение на договора между „Фулмакс“ ЕООД и „ОРМ.БГ“ ЕООД, като се позовал на мотивите в решението на Арбитражен съд – Варна от 14.10.2019 г., че липсват каквито и да е доказателства, установяващи изпълнението на който и да е елемент от обхвата на услугата, подробно формулирани в договора. Направен е извод, че изпълнителя по договора не е разработил софтуерно приложение в съответствие с поръчката на възложителя, собствеността върху което да възникне и да принадлежи на възложителя. В хода на арбитражното дело се установило, че трето лице „Антиподес“ ЕООД е предоставило на „Фулмакс“ ЕООД софтуерен продукт, който може да ползва, но без да бъде носител на правото на собственост върху него, който извод се потвърждава и от заключението на вещото лице по допуснатата по делото съдебно компютърна-техническа експертиза, на стр.3 от заключението изрично е посочено, че софтуерния продукт е собственост на фирма „Антиподес“ ЕООД – София. В арбитражното решение е посочено, че няма данни именно „ОРМ.БГ“ ЕООД е инсталирало софтуерното приложение в компютър на „Фулмакс“ ЕООД.
Предвид на това, съдът приел, че са нарушени чл. 27 от Регламент 1605/2020г. във връзка с чл. 14 от Регламент 1083/2006г. С това е осъществен съставът на т. 2 „Нарушаване на принципите по чл. 4, параграф 8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013" от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 2 от Наредбата и на основание чл. 70, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕСИФ.
Съдът приел за неоснователно възражението на изтекла давност. Разпоредбата на чл. 3 пар.1, ал. 1 от Регламент № 2988/95 въвежда общо правило за давност (минимален срок), приложимо в разглежданата област на регулиране, определяйки срокът за давност за процедурите на четири години от момента, в който нередността по смисъла на член 1, § 1 е извършена. В случай на продължаваща или повторно извършена нередност срокът за давност започва да тече от датата, на която нередността е прекратена. За пълното неизпълнение на договора за услуга сключен с „ОРМ.БГ“ ЕООД налице е продължаваща нередност. С оглед обстоятелството, че проектът е с продължителност до 27.04.2014 г., периодът на устойчивост е започнал да тече от 28.04.2014г. и е продължил до 28.04.2017г., съгласно разпоредбата на чл.3 пар.1 от Регламент № 2988/95 на съвета 4 годишният давностен срок започва да тече именно от тази дата и изтича на 28.04.2021г. Решението е правилно.
Настоящата инстанция установява, че с окончателно решение № 132 от 02.12.2020 г. по търг. д.№ 315/2020 г. на ВКС са отхвърлени исковете на "ОРМ.БГ" ЕООД срещу[Фирма 1] за отмяна на решение от 14.10.2019 г. на Арбитражен съд Варна при СНЦ „Правна помощ и медиация”, постановено по арб. дело № 172/2018 г., на основание чл.47 ал.1 т.5 ЗМТА, което следва да се вземе предвид в настоящото производство. УО е следвало да изчака приключването на производството по търг. д.№ 315/2020 г. на ВКС, но към настоящият момент делото е приключило.
Административният съд се е позовал както на арбитражния акт, така и на събраните в проведеното пред него съдебно производство, включително заключение на вещото лице. Неправилно УО се е позовавал на мотиви на съдебен акт, но диспозитивът на влязлия в сила съдебен акт е задължителен за всички институции в РБ. В този смисъл, след като има влязъл в сила съдебен акт постановяващ в диспозитива си изцяло връщане на платената сума по договора като недължимо платена, облигационните отношения между възложителя и изпълнителя по обществената поръчка са решени по съдебен ред, поради което не подлежи на обсъждане в настоящото производство налице ли е пълно или частично изпълнение по договора между възложителя и изпълнителя, имал ли е изпълнителя задължение да прехвърли собствеността върху софтуера, налице ли е изпълнение след като е бил подписан приемо - предавателен протокол между страните. Без значение е, че "Фулмакс" ЕООД не станал собственик на софтуерния продукт по вина на [Фирма 2], че софтуерът е функционирал, а само правото на собственост не е било прехвърлено. Противно на твърденията в касационната жалба обстоятелството, че проектът е бил приет и програмата е функционирала към момента на проверката, че програмата е функционирала и до края на мониторинговия период е оставало около 10 месеца, че е налице период на експлоатация на софтуера, не е основание за определяне на по-малък процент финансова корекция, след като с влязлото в сила съдебно е постановено връщане на цялатата получена сума от изпълнителя поради пълно неизпълнение. По посоченото арбитражно дело не е разгледано възражение за прихващане, за да се приеме, че не цялата сума подлежи на връщане от изпълнителя. С арбитражното решение е прието, че цялата сума е получена без основание. Всъщност е развален договора поради неизпълнение при което също се дължи връщане на платената сума. Без значение е по чия вина е развален договорът между възложителя и изпълнителя. За определяне на финансовата корекция по договора за безвъзмездна финансова помощ е от значение, че с влязъл в сила съдебен акт е постановено връщане на платената сума от възложителя / бенефициер по договора за безвъзмездна финансова помощ/ на изпълнителя.
След като въз основа на съдебен акт изпълнителят дължи връщане на възложителя изцяло сумата платена за изпълнение на договора, то не е налице основание за изплащане на бенефициера сумата по договора за безвъзмездна финансова помощ. Разходите за които на бенефициера е предоставена безвъзмездна финансова помощ не са извършени, бенефициерът не дължи плащане на изпълнителя. В този смисъл изводите на УО за нарушаване на принципа на ефективност са правилни - бенефициерът е използвал публични ресурси, без да получи свързаните с използването им резултати. Принципът на ефективност се отнася до осъществяването на набелязаните конкретни цели и постигането на планираните резултати. В случая при приемане на изпълнението не е била прехвърлена собствеността върху софтуера, което не е установено от възложителя и с влязлото в сила решение на арбитражен съд е прието, че е налице пълно неизпълнение, а не частично неизпълнение, за да се приеме, че част от целите, резултатите за които е използуван ресурса са изпълнени.
Неоснователни са доводите в касационна жалба, че финансовата корекция може да се наложи само върху 85 % от одобрените разходите, предствавляващи европейско финансиране. Както е посочил УО в акта си съгласно чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) обхващат средствата от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и др., като изречение второ на разпоредбата изрично посочва, че за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране.
Неправилно е определен от съда размерът на юрисконсултското възнаграждение претендирано от УО в размера над 100 лв. до 2469,50 лв. и в тази част съдебното решение следва да се отмени. Не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното съдебно решение, което като правилно следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъди претендираното юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв. за касационната инстанция. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1678 от 13.11.2020 г. по адм. д. № 1326/2020 г. на Административен съд Варна, в частта, с която е отхвърлена подадената от"Фулмакс" ЕООД срещу решение № РД 16-373/12.05.2020 г. на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособност на българската икономика" 2007г.- 2013 г. за определена финансова корекция в размер на 64 650 лв. и в частта, с която Фулмакс" ЕООД гр. В. е осъдено да заплати на Министерството на икономиката разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв.
ОТМЕНЯ решение № 1678 от 13.11.2020 г. по адм. д. № 1326/2020 г. на Административен съд Варна, в частта, с която "Фулмакс" ЕООД гр. В. е осъдено да заплати на Министерството на икономиката разноски за юрисконсултско възнаграждение за разликата от 2469,50 лв. до 100 лв.
Осъжда "Фулмакс" ЕООД гр. В. да заплати на Министерството на икономиката разноски в касационното производство в размер на 100 лв. юрисконсултско възнаграждение. Решението не подлежи на обжалване.