Производството е по реда на чл.122е от Закона за обществените порчъки /ЗОП/.
Образувано е по жалба от "Д. О."ЕООД, гр. Т., чрез пълномощникът му - адв.. И., против Решение №1103/11.12.2007 г. постановено по преписка №КЗК-653/2007 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение жалбата на същото дружество срещу Заповед №1936/18.10.2007 г. на и. д. кмета на Община-Силистра за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка, с предмет:"Доставка на течни горива за нуждите на община-Силистра" и е оставено без разглеждане искането за присъждането на разноски.
В жалбата се поддържат доводи за неправилност на обжалваното решение, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост.
Ответникът - кмета на Община-Силистра, чрез пълномощниците си - адв.. К. и адв.. Ч., изразява становище за неоснователност на жалбата.
Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл.122е от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна.
Производството пред КЗК е по реда на чл.120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалба на настоящия жалбоподател "Д. О." ЕООД, гр. Т. срещу Заповед №1936/18.10.2007 г. на и. д.кмет на Община-Силистра, с която е прекратена процедурата за възлагане на обществена поръчка, с предмет:"Доставка на течни горива за нуждите на община С.", открита с Решение №1413/02.08.2007 г. на същия кмет. Възраженията на жалбоподателя са за незаконосъобразност на обжалваната заповед, тъй като възложителят не е имал правото да прекратява процедурата, след момента на издаване на крайния акт по класиране и определяне на изпълнител на обществената поръчка. От друга страна се поддържа, че не са налице и основания за прекратяването й.Сочените от възложителя грешки в конкурсната документация не са съществени и неотстраними.
Срещу жалбата е постъпило становище от ответника - кмета на О. С., с което оспорва жалбата, като неоснователна.
От писмените доказателства по приложената преписка КЗК е установила, че с Решение №1413/02.08.2007 г. кмета на Община-Силистра е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет:"Доставка на течни горива за нуждите на О. С.". С акта е одобрено обявлението и документацията за участие. В "Показателите, относителната им тежест и методиката за определяне на комплексната оценка на офертата" към документацията е посочено, че комплексната оценка на всяка оферта по критерия "икономически най-изгодна оферта" се формира от пет показателя, като в т.3 е посочена оценката по показателя "срок за извършване на заявката", която се формира по зададена формула, в чийто знаменател е вписано "максимален срок", имайки предвид предложения от участника максимален срок за изпълнение. В т.2 е посочена оценката по показателя "Максимален срок на отсрочено плащане, не по малко от 60 дни-относителна тежест 35%", която също се изчислява по зададена формула. С Решение №1440 по Протокол №46/25.09.2007 г., Общинския съвет Силистра е избрал инж.В. А. да изпълнява временно длъжността "кмет на община-Силистра", за срок до полагане на клетва от новоизбрания кмет. С. З. №1771/26.09.2007 г. на възложителя е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите в открития конкурс за възлагане на обществена поръчка. С. З. №1796/27.09.2007 г. възложителят, въз основа на протокола на комисията, е определил за изпълнител на обществената поръчка участника "Б. Т. 2" ЕООД, гр. Б., а жалбоподателят-"Д. О." ЕООД, гр. Т. е класиран на второ място. Последният е обжалвал тази заповед на възложителя пред КЗК, която с Определение №949/01.11.2007 г. е прекратила производството по преписка №КЗК-631/2007 г., образувана по тази жалба.
При тези данни КЗК е приела, че жалбата на "Д. О." ЕООД е допустима, но по същество е неоснователна. Приела е, че възложителят е имал правото да прекрати откритата процедура и след издаване на крайния му акт, на основание чл.121, ал.8 от ЗОП. Заповедта за прекратяване е законосъобразен акт, тъй като са налице предпоставките на чл.39, ал.1,т.6 от ЗОП за издаването й. Наличието на грешка във формулата за изчисляване на точките, по показателя "Срок за извършване на заявката" /в т.3 от Показателите, относителната им тежест и методиката за определяне на комплекснатна оценка на офертата"/, тъй като като в знаменателя на тази формула вместо минимален срок е записано максимален срок, представлява съществено нарушение на процедурата, което е неотстранимо. Този показател оказва влияние на крайната оценка и на условията, при които е обявена поръчката въобще. Тази грешка не може да бъде отстранена, без да бъдат променени тези условия, поради което Заповедта за прекратяване на процедурата се явява правилна и законосъобразна. Поради изложеното е направила и краен извод за неоснователност на жалбата. Така постановеното решение на КЗК е неправилно.
Комисията незаконосъобразно не е констатирала, че възложителят е могъл да прекрати откритата процедура за възлагане на обществена поръчка, на основанията по чл.39, ал.1 от ЗОП, само при наличието на висяща процедура. В случая не е била налице такава висящност, тъй като има издадена Заповед №1796/27.09.2007 г. по чл.73, ал.1 от ЗОП, с която за изпълнител на обществената поръчка е определен "Б. Т. 2" ЕООД, гр. Б.. С издаването й административната процедура по откритата обществена поръчка приключва, което означава, че след този момент възложителят не е разполагал с правото да я прекратява. Същият е могъл, в срока и на основание чл.91, ал.1 от АПК, само да преразгледа въпроса, като оттегли, измени или отмени оспорения си краен акт и едва тогава, при създадената отново висящност на процедурата, да издаде акт за прекратяването й. Без отмяната на крайния акт обаче процедурата не може да бъде прекратена, поради това, че няма какво да се прекратява, тъй като с издаването на този краен акт тя се счита прекратена. Налице е упражняване на права, с които по принцип администратавният орган разполага, но които са упражнени, извън срока за това, което се приравнява на липса на права. Отсъствието на правомощие за прекратяване на процедурата към 18.10.2007 г., когато е издадена прекратителната заповед на И.д. кмета на община-Силистра, означава само едно, че този акт се явява нищожен, поради липса на компетентност във времето. Липсата на компетентност на органа, представлява съществен порок на административния акт, водещ до неговата нищожност. Като не е констатирала липсата на компетентност във времето за издаване на оспорения административен акт, КЗК е нарушила закона, като същевременно е допуснала и съществено процесуално нарушение, тъй като не е изпълнила задължението си и не е извършила проверка законосъобразността на оспорения акт, на всички основания, вкл. и за наличието на компетентност за издаване на акта на възложителя, към 18.10.2007 г.
От изложеното следва, че обжалваното решение на КЗК се явява неправилно и като такова следва да бъде отменено и вместо него съдът постанови друго, с което да обяви нищожността на Заповед №1936/18.10.2007 г. на И.д. кмета на община-Силистра.
Водим от горното Върховният административен съд, четвърто отделение, РЕШИ: ОТМЕНЯ
Решение №1103/11.12.2007 г. постановено по преписка №КЗК-653/2007 г. на Комисията за защита на конкуренцията и вместо него ПОСТАНОВЯВА: ОБЯВЯВА нищожност на
Заповед №1936/18.10.2007 г. на И.д. кмет на Община-Силистра, с която е прекратена процедурата за възлагане на обществена поръчка, с предмет:"Доставка на течни горива за нуждите на община-Силистра", открита с Решение №1413/02.08.2007 г. на възложителя. Решението не подлежи на обжалване. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ М. К. секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ Д. Г./п/ Е. К. Е.К.