Производството е по реда на чл.33 и сл. от Закона за Върховния административен съд, във връзка с чл.131 и сл. от Данъчния процесуален кодекс.

Образувано е по касационна жалба на А. К. С., в качеството му на Регионален данъчен директор - гр. С., срещу решение от 26.11.2004 г. по адм. дело № 591 по описа за 2004 г. на Софийсщия градски съд, АО.

В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение, поради нарушаване на материалния закон, което съставлява отменително касационно основание по чл.218б, ал.1, б."в" от ГПК, във връзка с чл.11 от ЗВАС.

Ответната страна по касационната жалба - ЕТ " "Ц. Л.-Джано" не ангажира становище по нея.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведеното отменително основание, съгласно чл.39 от ЗВАС, приема за установено следното от фактическа и правна страна:

Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна, а разгледана по същество е основателна.

Предмет на съдебен контрол в производството пред Софийския градски съд е бил ДРА № 176 от 10.10.2003 г. на ръководител екип при ТДД-гр. Б.д, потвърден в обжалваната част с решение № 2361 от 16.12.2003 г. на РДД-гр. С.. С него по повод осъществена данъчна ревизия по прилагането на ЗДДС за ревизиран период 1.08.2000 г. - 30.04.2003 г. е отказано право на данъчен кредит общо в размер 1 945.32 лв. по фактури

№ 14 от 12.02.2002 г. и № 15 от 20.02.2002 г., издадена от ЕТ "Краси - МС - К. Г.", за който са установени обстоятелства по чл.65, ал.4, т.3 от ЗДДС, в резултат на което е определено задължение за ДДС. Този търговец се явявя пряк доставчик на ЕТ "Нико 5 - В. З." и предходен доставчик на ЕТ " "Ц. Л.-Джано", който е ДЗЛ и жалбоподател.

В мотивите на обжалвания съдебен акт е изложена фактическата обстановка по спора и са направени съответните на нея правни изводи, които не се споделят от настоящата касационна инстанция. Съдът е приел, че ДРА е незаконосъобразен в спорната част, понеже данъчният орган неправилно е приложил разпоредбата на чл.65, ал.4, т.3 от ЗДДС. Според него той е трябвало да преценява правото на данъчен кредит само по отношение на прекия доставчик

ЕТ "Нико 5 - В. З.", като неизпълнение на изискванията за това при предходни доставчици не следва да рефлектира върху преценката му и конкретно тази за ЕТ "Краси - МС - К. Г.". Освен това съдът е счел, че след като по делото има представени договори сключени между този търговец и физически лица, то по този начин се установява реалността на производството на "сладко от звънички", което е предмет на процесните две доставки.

Настоящият касационен състав на Върховния административен съд, първо отделение намира, че обжалваното решение е неправилно постановено в нарушение на материалния закон. В разпоредбата на чл.64 от ЗДДС са уредени материалноправните предпоставки за признаване правото на приспадане на данъчен кредит, а в разпоредбата на чл.65, ал.4 от ЗДДС са уредени случаите, в които при установяване на определени обстоятелства, се отказва това право. В ал.4 от тази разпоредба изрично е посочено, че това препятствуващо за упражняване правото на данъчен кредит обстоятелство може да се установи както по повод пряка доставка, така и по повод която й да е предходна доставка по т. н. стокова верига на осъществяване на прехвърляне правото на собственост или престиране на услуга. Следователно изводът на съда е неправилен и противоречи на изричния запис на приложената от ревизиращия данъчен орган правна норма. Освен това в случая данъчният орган е установил липса на реалност на процесните две доставки, поради което е счел, че данъкът е начислен без да са налице основанията за това. Фактическите констатации, които се съдържат в издадения от него данъчен акт и които се ползуват с презумпция за истинност, не са оборени от ДЗЛ в проведеното съдебно производство, и конкретно не е установено, че за част от продадените общо 25 746 бр.

бурканчета сладко от звънички, а именно 5 223 бр., няма писмени доказателства за покупка на необходимия стъклен амбалаж. От фактическа страна това е и спорният момент, а не липсата на плод за осъществяване на производството на сладко. Също така следва да се отбележи, че данъчният орган е приложил и разпоредбата на чл.65, ал.5 от ЗДДС относно определяне размера на данъчния кредит, като настоящият съдебен състав не възприема изложената от представителя на ВАП теза, че ДРА се явява незаконосъобразен, понеже е следвало данъчният орган да открие производство по издаване на ДРА спрямо доставчика на доставката, по отношение на която са налице обстоятелства по ал.4 от чл.65 от ЗДДС и по делото няма данни за това. Задължението за данъчния орган, което възниква в изпълнение на чл.65, ал.6 от ЗДДС не рефлектира върху преценката за законосъобразност на ДРА, издаден на основание чл.65, ал.4 от ЗДДС, понеже последната разпоредба урежда случаите, в които правото на данъчен кредит няма да бъде признато, респ. ще бъде отказано на ревизирания данъчен субект, докато ал.6 от с. разпоредба определя законово задължение за осъществяване на данъчноревизионно производство по отношение на друг данъчен субект при установяване на същите правопретятствуващи факти по отношение на него.

При този изход от делото съдебни разноски могат да се присъдят за първата инстанция, понеже в съдебното производство пред настоящата касационна инстанция не е участвувал процесуален представител на касатора, като същите са в размер на 157 лв.

Съобразно изложеното обжалваното решение като неправилно следва да бъде отменено и понеже делото е изяснено от фактическа страна, следва да се постанови такова по съществото на спора, поради което и на основание чл.40, ал.1 и ал.2 от ЗВАС, Върховният административен съд, първо отделение РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение от 26.11.2004 г. по адм. дело № 591 по описа за 2004 г. на Софийския градски съд, АО и вместо него ПОСТАНОВЯВА: ОТХВЪРЛЯ жалбата на

ЕТ "Ц. Л.-Джано" срещу ДРА № 176 от 10.10.2003 г. на ръководител екип при ТДД-гр. Б.д, потвърден в обжалваната част с решение № 2361 от 16.12.2003 г. на РДД-гр. С., с който е отказано право на данъчен кредит общо в размер 1 945.32 лв. по фактури № 14 от 12.02.2002 г. и № 15 от 20.02.2002 г., издадена от ЕТ "Краси - МС - К. Г.". ОСЪЖДА

ЕТ "Ц. Л.-Джано" да заплати на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" при ЦУ на НАП, гр. С. сумата 157 лв., представляваща съдебни разноски.

Решението е окончателно и не подлежи на обжалване. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ З. Ш. секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ А. Д./п/ М. З.

З.Ш.