Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по жалба на [фирма] срещу писмо с изх. № К-26-С-1/11.11.2016 г. на Управляващия орган на Оперативна програма „Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007-2013, с което на бенефициента по договор за безвъзмездна финансова помощ № [номер] е наложена финансова корекция в размер на 25 на сто върху разходите по договор за обществена поръчка № [номер], поради установени нарушения в хода на проверката на проведената обществена поръчка с предмет: „Доставка на оборудване и компютърна техника за нуждите на лаборатория за високопроизводителни изчисления по проект „Научно-технологичен парк", който се изпълнява по ОП „Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007-2013, приоритетна ос 1: „Развитие на икономика, базирана на знанието и иновационните дейности", съгласно договор с идентификационен номер [номер]". Подробни съображения се излагат в жалбата и в писмена защита. Претендират се разноски по представен списък.
Ответната страна, чрез процесуалния си представител, излага становище за неоснователност на жалбата, претендира юрисконсултско възваграждение. Прави възражение за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение на насрещната страна. Представя писмена защита.
Подадената жалба е процесуално допустима. Писмото е получено с обратна разписка на 15.11.2016 г. Жалбата до съда е подадена на 29.11.2016 г., в законоопределения 14-дневен срок. Разгледана по същество е основателна.
На 10.01.2013 г. между [фирма] и УО е подписан договор за безвъзмездна финансова помощ № [номер]. За нуждите на проекта, който се изпълнява съгласно посочения договор, бенефициентът по него е предвидил доставката и инсталирането на оборудване и компютърна техника за нуждите на лаборатория за високопроизводителни изчисления. За избора на изпълнител на тази дейност на 08.04.2015 г. е обявена открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на оборудване и компютърна техника за нуждите на лаборатория за високопроизводителни изчисления по проект „Научно-технологичен парк", който се изпълнява по ОП „Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007-2013, приоритетна ос 1: „Развитие на икономика, базирана на знанието и иновационните дейности", съгласно договор с идентификационен номер [номер]" и прогнозна стойност 500 000 лв. без ДДС. В срока за получаване на оферти са постъпили 4 броя предложения. За изпълнител е определен [фирма], с който на 28.12.2015 г. е сключен договор за обществена поръчка №[номер] на стойност 471 170.07 лв. без ДДС.
На 09.03.2016 г. [фирма] е представило за последващ контрол документацията от проведената процедура и сключения договор по нея. В хода на проверката, УО констатирал наличието на предпоставки да счита, че е налице съмнение за нарушение за което предстои да бъде наложена финансова корекция. С писмо с изх. № К-26-С-1/26.04.2016 г. бенефициентът е уведомен за констатираните нарушения. С писмо вх. № К-26-С-1/03.06.2016 г. възложителят се е възползвал от предоставената му възможност да изложи своите коментари, бележки и/или допълнителни доказателства, с които да възрази срещу налагането на финансова корекция и нейния размер. След като се запознал с възражението, УО приел, че не е налице нарушение по т.1, а по остналите точки приел, че възраженията на бенефициента са неоснователни и наложил финансова корекция с писмо с изх. № К-26-С-1/11.11.2016 г.
Управляващият орган /УО/ приел, че са налице следните нарушения:
а/ По т. 2 е прието, че „Поставеното изискване към участника да е производител или оторизиран представители за продажба и сервиз на предложеното оборудване и софтуер е ограничително и не кореспондира с текстовете на ЗОП, регламентиращи възможните изисквания към участниците в една процедура за възлагане на обществена поръчка за доказване на техническите и икономическите им възможности".
Във връзка с тази констатация, бенефициентът възразил, че регламентацията на възможността възложителите да изискват от участниците оторизационни писма от производителите се съдържа в нормата на чл.33а, ал.2 от ЗОП отм. , като посочил и практика на КЗК и ВАС и че така заложено изискването е гаранция на възложителя за своевременно и качествено изпълнение на предмета на поръчката, предвид специфичния й характер, че за възложителя няма законова пречка да поставя специфични условия и изисквания към участниците и че е обичайна практика производителите на оборудване да издават оторизация на търговци при определени условия, с което се гарантират и по-добри цени.
УО приел, че посочената разпоредба на чл.33а, ал.2 от ЗОП не намира приложение в конкретния случай, поради това, че се отнася за забрана за изискване на оторизация за конкретна поръчка, само и единствено при нормативно установено изискване по принцип за оторизация, за да се доставя дадена стока, така както е при доставка на оръжия, медицински изделя и т. н. По отношение посочената практика на КЗК и ВАС приел, че всяка процедура и съответно документацията към нея се разглеждат самостоятелно, поради което заключенията и изводите от решенията на КЗК и ВАС не могат да се прилагат по аналогия по друг казус. П. е обявена по проект, финансиран по ОП „Конкурентоспособност" и в тази връзка при установяване на нарушенията, за които е стартирана процедурата по налагане на финансова корекция, е взета предвид практиката на одитния орган по програмата ИА „Одит на средствата от ЕС".
В първоначалното писмо № К-26-С-1/26.04.2016 г., в което са направени констатациите, е посочено, че в т.1 от раздел „Изискуеми документи" на страница 12 от документацията, възложителят изисква представяне на сертификат, оторизационно писмо, договор или друг еквивалентен документ, удостоверяващ, че участникът е оторизиран партньор на производителите за доставка и сервиз на предложеното оборудване и че изискването за оторизация за конкретния вид доставки не е регламентирано в нормативен акт, нито произтича от лицензионен или друг режим като задължително условие при такъв вид доставки. /например доставка на медицинско оборудване е задължително да се оторизира лицето, съгласно чл. 10 от ЗМИ (ЗАКОН ЗЗД МЕДИЦИНСКИТЕ ИЗДЕЛИЯ)/.
б/ По т. 3 е прието, че „Поставеният като изискване за общия професионален опит на Ключов експерт 1: Да има професионален опит минимум 5 години опит като ръководител технически екипи - е несъотносим и завишен с оглед правно уредения максимум за опит на чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП - 3 години за доставки и услуги. Общият професионален опит не доказва специфичен опит на експертите в дадена област.
В писмо № К-26-С-1/26.04.2016 г. е посочено, че за описаните нарушения следва да се наложи финансова корекция по т.9 от Методологията за определяне на финансови корекции (неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор), в размер от 25 %, предвид броя на подадените оферти и липсата на конкуренция.
в/ УО посочил, че по отношение на т. 5, „В поле III.1.1) е указано, че гаранцията за изпълнение (определена на 5% от стойността на обществената поръчка) обезпечава както доставката, монтажа и пускането в експлоатация на оборудването, така и гаранционното му обслужване, а гаранцията за гаранционното обслужване на оборудването следва да е в размер на 3% от стойността на поръчката. Приел, че така разпределен процентът на гаранцията за изпълнение е в нарушение на чл. 63, ал. 2 ЗОП отм. , според който „гаранцията за гаранционноподдържане трябва да е по-малка от гаранцията за доставката, монтажа и пускането в експлоатация." УО приел, че незаконосъобразно възложителят е записал, че освобождава гаранцията за изпълнение в рамките на 10 работни дни от пускането на оборудването в експлоатация, но не преди предоставянето от страна на изпълнителя на гаранцията за гаранционна поддръжка в размера посочен по-горе, тъй като следва да се освобождава частично, а не 100 %. Прието е наличие на нарушение на изискването на чл. 42, ал.1, т.3 от ЗОП отм. , съгласно което „Договорът не се сключва с участника, определен за изпълнител, който при подписване на договора не представи определената гаранция за изпълнение." УО приел, че в конкретния случай, освен, че не е изпълнено изискването гаранцията покриваща гаранционното поддържане да е в по-малък размер, в сравнение с тази с гаранцията за доставка, е нарушено и изискването да се представи при подписване на договора. Посочил, че към момента на извършване на проверката, не е наличен документ за гаранция за изпълнение, в определения размер и условия и описаното представлява нарушение по т.18 от Методологията за определяне на финансови корекции.
Предвид констатираното нарушение и с оглед ниското ниво на конкуренция, допуснати до участие само 2 оферти, както и предвид, че прогнозната стойност на поръчката попада над праговете на ЕС, Управляващият орган наложил финансова корекция, в размер на 25 %, от стойността на верифицирзните разходи по сключения договор №[номер] с избрания за изпълнител [фирма], на стойност 471 170, 07 лв. без ДДС.
Обжалвания административен акт е незаконосъобразен.
Актът е издаден от компетентен орган. Неоснователни са доводите, че административния акт е нищожен, тъй като договарящият орган е упражнил контрол за изпълнение на договора чрез властнически метод на регулиране като управляващ орган поради което не е безпристрастен. Независимостта на решаващия орган е присъща на органите с правораздавателна функция, а не на органите на изпълнителната власт. Волеизявлението за налагане на финансова корекция, е издадено от компетентен административен орган, на който с Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци" (Обн. ДВ. бр. 53 от 13 юли 2010 г., поел. изм. и доп. ДВ. бр. 32 от 5 Май 2015 г.) са предоставени правомощия за определяне и извършване на финансови корекции. Съгласно чл. 11, ал. 1, т. 1 и 13, ал. 1, т. 1-4 от Методологията, финансовите корекции се налагат от договарящите органи на оперативните програми, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз за програмния период 2007 - 2013 г. Съгласно чл. 30, ал. 1, т. 2 от Устройствения правилник на Министерството на икономиката Главна дирекция „Европейски фондове за конкурентоспособност" изпълнява функциите на управляващ, съответно договарящ орган на Оперативна програма „Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 -2013 г."
Актът е издаден в предвидената форма. Наложената финансова корекция от УО върху разходите по договор за обществена поръчка, подписан в изпълнение на Договор за безвъзмездна финансова помощ № [номер], сключен между УО и [фирма] е по Оперативна програма „Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007-2013. Съгласно § 8, ал. 2 от Преходните и Заключителни разпоредби на ЗУСЕСИФ приетите от Министерския съвет нормативни актове, уреждащи обществени отношения, които са предмет на този закон, както и издадените от министъра на финансите указания за изплащане на безвъзмездна финансова помощ, за верификация и сертификация на разходите, за организация на счетоводния процес, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за приключване на оперативните програми запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 - 2013 г. Такъв нормативен акт е Методологията, която не съдържа изрично изискване за определена форма на уведомяването наличие на съмнение за нарушение, съответно за налагане на финансова корекция. Изпратените две писма от УО се явяват част от една процедура и следва да се разглеждат заедно относно фактическите и правни основания за налагането от страна на УО на финансова корекция.
Налице е нарушение в процедурата по издаване на административния акт. Както сочи жалбоподателят описаните нарушения на ЗОП в обжалвания акт общо три (по пункт 2. 3 и 4), са окачествени като една нередност, попадаща в категорията по т. 18 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. В констативното писмо нарушението по пунктове 2 и 3 са квалифицирани по т. 9 от приложението към от Методологията, а само последното нарушение е квалифицирано по т. 18 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Налице е съществено несъответствие между съдържанието на констативното писмо и акта за налагане на корекцията. В констативното писмо са определени два процентни показателя за две групи нарушения - всеки по 25 %, а в обжалвания акт по пунктове 2, 3 и 4, формиращи обща група, е определен един процентен показател в размер на 25 %, не е приложено правилото на чл. 10, ал. 3 от Методологията.
а/ В писмената си защита УО сочи, че възложителят нарушил разпоредбите на чл. 25, ал. 5 и чл. 53г от ЗОП отм. (посл. ред. ДВ. бр.17 от 6 март 2015 г.) и въпреки, че не са изписани цифровите изражения на посочените разпоредби, те се обосновават от мотивите на УО, изложени в посоченото писмо : „Поставеното изискване към участника да е производител или оторизиран представители за продажба и сервиз на предложеното оборудване и софтуер е ограничително и не кореспондира с текстовете на ЗОП, регламентиращи възможните изисквания към участниците в една процедура за възлагане на обществена поръчка за доказване на техническите и икономическите възможности" и че това словесно описание, въпреки че липсва цифровото изражение на посочените норми, е обезпечило в необходимата степен правото на защита на адресата на акта. Съгласно чл. 53г ЗОП отм. възложителите нямат право да изискват от кандидатите и участниците да доказват, че отговарят на определените критерии за подбор с информация и документи, които не са посочени в този раздел.
УО излага доводи в писмената защита, че от възложителя са изискани документи, доказващи съответствие с минималните изисквания за технически възможности и/или квалификация, които не са предвидени в раздел I на глава четвърта от ЗОП отм. и това квалифицира изискването, което се доказва с документи, които са забранени от закона, като неправомерен критерии за подбор, посочен в обявлението за поръчката и в документацията за участие, какъвто състав описва и т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Върху тази основа е изведено и заключението, че този критерии за подбор е и дискриминационен, тъй като необосновано ограничава участието на лица в процедурата за възлагане на обществена поръчка.
В административния акт не са посочени тези правни норми, а само, че условието е ограничително и не кореспондира с текстовете на ЗОП, регламентиращи възможните изисквания към участниците в процедура за възлагане на обществена поръчка за доказване на техническите и икономическите им възможности. Съгласно чл. 25, ал.5 ЗОП отм. възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. Може да се счете, че УО е имал предвид, че условието необосновано ограничава участието на лица в обществената поръчка във връзка с чл. 53г ЗОП отм. , тъй като не е предвидено в чл. 50 и чл. 51 ЗОП отм.
Независимо от това, условието не е ограничително, тъй като съгласно чл.33а, ал.2 от ЗОП отм. възложителят няма право да изисква оторизационно писмо за конкретната поръчка, когато е представено оторизационно писмо от производителя, удостоверяващо права за представителство и търговия на територията на цялата страна. Следователно оторизационно писмо от производителя, удостоверяващо права за представителство и търговия на територията на цялата страна може да се изисква. В посочената разпоредба липсва твърдяното в писмената защита от УО ограничение, че обща оторизация може да се изисква само за конкретно определени стоки в специален закон. С оглед на това не е налице констатираното от УО нарушение. [номер] [номер] [номер]