Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) в редакцията след изменението и допълнението на закона в „Държавен вестник”, бр. 52 от 09.07.2010 година.
С решение № 1624 от 22.12.2010 г. по преписка № КЗК – 1064/1066/1070/2010 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. О. Б. У. жалбите на “Г. Т.” ООД, Обединение “О. Г. консулт” ДЗЗД и “КПМГ България” ООД срещу Решение № 265 / 19.11.2010 г. на Председателя на УС на Агенция пътна инфраструктура за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка, с предмет: “Извършване на одит по изпълнение на дейностите и отчитане на разходите по проектите от първи етап на ОП “Регионално развитие” 2007 – 2013 г.”.
Срещу така постановеното решение са постъпили две жалби, както следва по реда на подреждането им по делото:
Първата жалба с вх. № 1387/24.01.2011 г. във ВАС (погрешно наименована “частна”) е от Обединение “О. Г. К.” ДЗЗД – неперсонифицирано дружество, включващо в състава си: 1. “КОНСИСТО” ЕООД, гр. В., представлявано от У. С. В. И., 2. “О. К. М” ЕООД, гр. Р., представлявано от У. Н. М. П., 3. “О. Л.” ЕООД, гр. С., представлявано от У. Д. Ю. Б. и 4. “Одитинг Си Гарант” ООД, гр. Р., представлявано от У. Н. И. Н., подадена чрез пълномощник адвокат М. Р. И. от Адвокатска колегия – гр. В.. В жалбата се уточнява, че се обжалва решението на КЗК в частта му относно оставянето без уважение жалбата на Обединение “О. Г. К.” ДЗЗД, като се твърди, че в тази оспорвана част то е неправилно, необосновано и издадено в нарушение на материалния закон. По подробно развити съображения за така констатираните пороци жалбоподателят моли решението да бъде отменено. Допълнително е постъпило писмено становище.
Втората жалба с вх. № 1388/24.01.2011 г. във ВАС е от “КПМГ България” ООД, гр. С., представлявано от Г. М. – управител, чрез пълномощника си С. И. Г. – адвокат от САК. В тази жалба се посочва, че се обжалва решението на КЗК в частта му относно преписка № КЗК- 1070/03.12.2010 г. във връзка с постъпила от страна на “КПМГ България” ООД жалба, тоест се обжалва решението на КЗК, с което тяхната жалба е оставена без уважение. Жалбоподателят твърди, че решението е незаконосъобразно, а именно неправилно поради нарушение на материалния закон и поради необоснованост и моли да бъде отменено. В открито съдебно заседание пълномощникът поддържа жалбата и представя писмена защита с подробни съображения.
Срещу решението на КЗК не е постъпила жалба от “Г. Т.” ООД, гр. С., поради което в тази му част, в която жалбата на това дружество е оставена без уважение, решението е влязло в сила и въпросът за неговото отстраняване не може да бъде обсъждан.
О. К. за защита на конкуренцията (КЗК), гр. С., както и “Г. Т.” ООД, гр. С., не вземат отношение по жалбите.
Ответникът - Председателя на УС на Агенция “Пътна инфраструктура” гр. С., чрез надлежно упълномощен процесуален представител оспорва жалбите. Счита, че решението следва да се остави в сила като правилно и законосъобразно. Представени са писмени становища поотделно досежно двете жалби.
Заинтересованата страна ДЗЗД “АТА Консулт ООД – Приморска одиторска компания ООД” със съдружници: “АТА Консулт” ООД, гр. С., представлявано от У. Р. К. В. и “Приморска одиторска компания ООД”, гр. В., представлявано от У. И. Н. И., чрез надлежно упълномощен адвокат – пълномощник оспорва жалбите и също моли да бъде оставено в сила обжалваното с тях решение. Подробни съображения са изложени в представеното писмено Становище.
Жалбите са подадени от надлежни страни в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок (жалбата на “КПМГ България” ООД, гр. С. е срок с оглед датата на товарителница – 10.01.11.) от съобщаване на решението по факс на 27 декември 2010 г., поради което са процесуално допустими, но разгледани по същество, и двете жалби се явяват неоснователни.
П. К. за защита на конкуренцията по реда на чл. 120 от ЗОП са постъпили три жалби срещу едно и също решение на възложителя, а именно - Решение № 265 / 19.11.2010 г. на Председателя на Управителния съвет на Агенция “Пътна инфраструктура”. По жалбата на “Г. Т.” ООД, гр. С. е образувана преписка № КЗК – 1064/02.10.2010 г. По жалбата на Обединение “О. Г. консулт” ДЗЗД, гр. С. е образувана преписка № КЗК – 1066/02.12.2010 г. По жалбата на “КПМГ България” ООД, гр. С. е образувана преписка № КЗК – 1070/03.12.2010 г. С протоколно определение № 1785 от 07.12.2010 г. трите преписки са обединени за съвместно разглеждане в общо производство, като новата преписка се води под № КЗК – 1064/1066/1070/2010 година, по която е постановено и решението, и така ще се води до влизането му в сила, независимо че не е обжалвано пред ВАС от всички жалбоподатели.
С обжалваното пред КЗК решение № 265 / 19.11.2010 г. на Председателя на Управителния съвет на Агенция “Пътна инфраструктура” е обявено класирането на участниците в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: “Извършване на одит по изпълнение на дейностите и отчитане на разходите по проектите от първи етап на Оперативна програма “Регионално развитие” 2007 – 2013 г.”, открита с Решение № 214 от 16.09.2010 г. на възложителя и е определен за изпълнител на обществената поръчка класираният на първо място ДЗЗД “АТА Консулт ООД - П. О. К. ООД”, гр. С.. Със същото решение са отстранени от по-нататъшно участие трима участника измежду които “КПМГ България” ЕООД, гр. С. и “Г. Т.” ООД, гр. С.. Последният не е подал жалба пред ВАС и причините за неговото отстранявяне, както се каза и по-горе, не следва да се обсъждат.
По отношение на жалбата на Обединение “О. Г. К.” ДЗЗД до ВАС , настоящият съдебен състав констатира следното:
За да остави без уважение жалбата му, КЗК е приела за неоснователно твърдението, че след като “Г. Т.” ООД е било отстранено от участие на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП, то за оценъчната комисия отново е възникнало задължението да провери ценовите оферти на вече останалите шестима участници и да приложи отново разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, като изиска писмена обосновка и от ДЗЗД “АТА Консулт ООД - П. О. К. ООД”. КЗК е посочила, че от текста на разпоредбата на чл. 70 от ЗОП не може да бъде направено заключение, че в случай на неприемане на писмената обосновка на някои от участниците, следва да бъде изискана повторна писмена обосновка от останалите и счита, че комисията за провеждане на процедурата не може да прилага непрекъснато разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, докато разликата от 30 % в ценовите оферти бъде премахната правопропорционално спрямо останалите участници.
Тези изводи на КЗК се споделят напълно и от ВАС. Разпоредбата на чл. 70 се прилага еднократно и в случая е приложена спрямо “Г. Т.” ООД. Офертата на ДЗЗД “АТА Консулт ООД - П. О. К. ООД” вече е участвала във формирането на средната стойност на ценовите предложения на останалите оферти. Ако се приеме, че и спрямо нея следва да се повтори процедурата с изискване на обосновка, то на практика всяка следваща оферта може да се окаже в това положение, което не е целта на закона. Възложителят е избрал критерий “най-ниска цена” и с непрекъснатото отстраняване на някой от участниците би се поставил в неблагоприятното положение да класира висока и неизгодна за него във финансово отношение оферта. В закона няма изискване чл. 70 да се прилага докато разликата от 30 на сто не бъде елиминирана. Изпратената от възложителя по молба на жалбоподателя и приложена по делото пълна оферта на класирания на първо място участник - ДЗЗД “АТА Консулт ООД - П. О. К. ООД” не променя горните изводи, неотносима е за спора и правилно не е била изискана от КЗК.
Следва да се отбележи, че доводите на Обединение “О. Г. К.” ДЗЗД в т. 1 от Допълнение към жалбата с дата 21.12.2010 г., КЗК не е била длъжна да обсъжда, защото са направени след срока по чл. 120, ал. 3 от ЗОП и са преклудирани, а не защото КЗК е констатирала законосъобразно отстраняване на “КПМГ България” ООД от процедурата.
По отношение на жалбата на “КПМГ България” ООД, гр. С. до ВАС , настоящият съдебен състав констатира следното:
За да остави без уважение тази жалба, КЗК е приела за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че незаконосъобразно е отстранен от участие, тъй като не е представил в офертата си копие на валидна полица за застраховка “Професионална отговорност” на регистриран одитор, както и копие на валидна застраховка “Професионална отговорност” за членовете на екипа – регистрирани одитори на участника. КЗК е посочила, че в Глава втора, Раздел ІІІ, т. 1.2.3. от Документацията за участие, възложителят е изискал заверено копие от застраховка “Професионална отговорност на регистрираните одитори”, като в отговор на отправено запитване на основание чл. 29 от ЗОП същия е отговорил, че е недопустимо да се представят други документи освен копие от застрахователната полица от застраховка “Професионална отговорност на регистрираните одитори”. В тази връзка КЗК е констатирала, че дружеството не е представило копие от застрахователната полица от застраховка “Професионална отговорност на регистрираните одитори”, а вместо него е представило документ Потвърждение от агентите за покритието на застраховка “Професионална отговорност”, но този документ не е полицата, нито представя изчерпателно нейните условия, не я заменя, нито има какъвто и да било превес над условията на полицата. След като участника не е представил така изискуемия документ, КЗК е счела, че оценъчната комисия законосъобразно го е предложила за отстраняване от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП, като комисията по разглеждане и оценка на офертите няма правомощие да приема друг документ, различен от утвърдения от възложителя. На второ място за неоснователно е прието и твърдението, че възложителят е нарушил разпоредбата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, тъй като в Протокол № 1 от работата на комисията, като липсващ документ, който следва да бъде представен, е изискано единствено копие на валидна полица за застраховка “Професионална отговорност” на регистриран одитор, но не и копие на валидна застраховка “Професионална отговорност” за членовете на екипа – регистрирани одитори на участника, което изрично е посочено в решението като основание за отстраняването на дружеството от участие. КЗК е посочила, че действително комисията не е изискала копие на валидна застраховка “Професионална отговорност” за членовете на екипа – регистрирани одитори на участника съгласно разпоредбата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, но е приела, че помощният орган на възложителя не е нарушил цитираната разпоредба, доколкото с представянето на копие на валидна полица за застраховка “Професионална отговорност на регистриран одитор”, се покриват и двете изисквания на възложителя.
Решението на КЗК и в тази си част е законосъобразно. Изложените мотиви се споделят напълно и от настоящия състав, поради което не е необходимо да се повтарят отново. Всъщност в жалбата до ВАС се правят същите възражения, които КЗК вече е обсъдила и установила, че няма нарушения при отстраняването на това дружество от по-нататъшно участие в процедурата.
Не е спорен въпроса, че след като използваният от възложителя термин “застраховка” не фигурира в Кодекса за застраховането (КЗ), то следва съобразно чл. 183 и чл. 184 от КЗ да се има предвид “договор за застраховка”, който се сключва или във формата на застрахователна полица или друг писмен акт. Възложителят не само че е изискал представянето на копие от застрахователна полица, но и в отговора си на запитване по реда на чл. 29 от ЗОП изрично е уведомил участниците, че представянето на други документи е недопустимо. При изготвяне на офертата си всеки участник трябва да се придържа точно към условията на възложителя, предварително определени в Обявлението и Документацията за участие (чл. 54, ал. 1 ЗОП вр. § 1, т. 19а от ДР на ЗОП), защото в противен случай се прилага нормата на чл. 69 от ЗОП. Съгласно чл. 46 от ЗОП, в процедура за възлагане на обществена поръчка може да участва всеки кандидат или участник, който отговаря на предварително обявените условия. Обстоятелството, че поради юридически ограничения за разкриване на информация по застрахователните условия на трети страни имало наложена международна практика съответният застрахователен брокер да издава т. н. Потвърждение (Confirmation) за покритието на застраховка “Професионална отговорност”, е ирелевантно за спора. Възложителят е поставил изисквания, които не са обжалвани своевременно в регламентирания в чл. 120, ал. 3 от ЗОП срок, поради което дори и да не са съобразени с нормативен акт, са влезли в сила в този им вид и участниците в процедурите са длъжни да ги спазват. Възражения относно нарушения на правни норми при определяне на изискванията за участие в процедурата не могат да се обсъждат едва при обжалване на завършващия процедурата акт на възложителя – решението по чл. 73 от ЗОП, с което се обявява класирането на участниците и се определя изпълнителя на обществената поръчка, респ. се посочват отстранените участници. След като “КПМГ България” ООД, гр. С. не е представил документа, определен от възложителя, а т. н. Потвърждение, законосъобразно е бил отстранен, като се има предвид, че с евентуалното представяне от негова страна на исканото копие от застрахователната полица, участникът би покрил и двете изисквания, което обаче не е направено.
С оглед всичко изложено до тук, подадените до ВАС две жалби срещу решението на КЗК ще трябва да бъдат отхвърлени в съответните части.
Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение, РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Обединение “О. Г. К.” ДЗЗД, с участници: “КОНСИСТО” ЕООД гр. В., “О. К. М” ЕООД гр. Р., “О. Л.” ЕООД гр. С. и “Одитинг Си Гарант” ООД гр. Р., подадена чрез пълномощник адвокат М. Р. И., срещу решение № 1624 от 22.12.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК – 1064/1066/1070/2010 г. в частта му, в която е оставена без уважение жалбата на Обединение “О. Г. консулт” ДЗЗД срещу Решение № 265 / 19.11.2010 г. на Председателя на Управителния съвет на Агенция “Пътна инфраструктура” за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка, с предмет: “Извършване на одит по изпълнение на дейностите и отчитане на разходите по проектите от първи етап на Оперативна програма “Регионално развитие” 2007 – 2013 г.”.
ОТХВЪРЛЯ жалбата на “КПМГ България” ООД, гр. С., представлявано от Г. М. - управител, подадена чрез пълномощник С. И. Г., против решение № 1624 от 22.12.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК – 1064/1066/1070/2010 г. в частта му, в която е оставена без уважение жалбата на “КПМГ България” ООД срещу Решение № 265 / 19.11.2010 г. на Председателя на Управителния съвет на Агенция “Пътна инфраструктура” за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка, с предмет: “Извършване на одит по изпълнение на дейностите и отчитане на разходите по проектите от първи етап на Оперативна програма “Регионално развитие” 2007 – 2013 г.”. РЕШЕНИЕТО е окончателно.
Вярно с оригинала,
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
/п/ Г. М.
секретар:
ЧЛЕНОВЕ:
/п/ Т. Х./п/ Г. Г.
Г.М.