Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) в редакцията след изменението и допълнението на закона в „Държавен вестник”, бр. 52 от 09.07.2010 година.

Образувано е по постъпила ЖАЛБА от Директора на Териториално поделение на Националния осигурителен институт, гр. С. З. – П. Г. М., против решение № 1196 от 30.09.2010 г. на Комисия за защита на конкуренцията, гр. С., постановено по преписка № КЗК – 707/2010 г. Жалбоподателят счита, че решението на КЗК е недопустимо и неправилно, и в този смисъл същото е постановено в нарушение на процесуалноправните норми при явно несъответствие на материалноправните норми, относими към предмета на спора, а наличието на погрешни правни изводи на институцията, обуславя и необоснованост на обжалваното решение. На първо място твърди, че КЗК е постановила недопустимо решение, разглеждайки спора по същество, без да се произнесе по допустимостта на жалба вх. № ВХР-1512 от 17.08.2010 г. на “Кремък” ЕООД, гр. С. З., а е изразила становище по допустимостта на жалба вх. № ВХР-1496/27.08.2010 г., която няма отношение към страните и предмета на спора. На второ място изразява недоволство от решението в частта му, в която КЗК е наложила санкция на ТП на НОИ, гр. С. З. в размер на 1 684.80 лв., с мотива, че производството по преписката е образувано пред нея на 30.08.2010 г. след влизане в сила на ЗИДДОП – 13.07.2010 г. и е приложим новия ред за обжалване и съответно правомощията на КЗК по производствата са на основание § 60 от ПЗР на ЗИДЗОП. Заявява, че като възложител, съгласно § 59 от ПЗР на ЗИДЗОП е длъжен не само да започне и да проведе, но и да довърши процедурата, като сключи договор след обявяване на решението за определяне на изпълнител при условията на ЗОП преди изменението му в ДВ, бр. 52/2010 г. По тези съображения моли решението да бъде обезсилено и производството прекратено, а алтернативно моли да бъде отменена втората част на диспозитива на решението за наложената на ТП на НОИ, гр. С. З. санкция.

Ответникът – Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. С., чрез надлежно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна, а решението оставено в сила като правилно и законосъобразно. Представено е и писмено становище.

Ответникът – “КРЕМЪК” ЕООД, гр. С. З., както и заинтересованата страна “ВТА” ООД, гр. С., не вземат отношение по жалбата.

Жалбата на Териториално поделение на Националния осигурителен институт (ТП на НОИ), гр. С. З. е подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок (еднакъв и в двете редакции) от съобщаване на решението по факс на датата 1 октомври 2010 г., поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е и основателна.

С решение № 1196 от 30.09.2010 г. по преписка № КЗК – 707/2010 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 и т. 5 и чл. 122г, ал. 5, във връзка с параграф 60 от ПЗР на ЗИДЗОП (ДВ, бр. 52/2010 г.), Комисията за защита на конкуренцията: 1. О. Б. У. жалбата на “Кремък” ЕООД, гр. С. З. срещу Решение № 412/30.07.2010 г. на Директора на ТП на НОИ - гр. С. З. за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: “Осигуряване на охрана със сигнално известителна техника в административната сграда на Районно управление “Социално осигуряване” гр. С. З., бул. “Руски” № 44, филиала в гр. К., изнесените работни места в градовете Раднево, Чирпан, Гълъбово, със сигнално известителна техника и видеонаблюдение в сградата на Регионално архивно стопанство в гр. С. З., ул. “Г. Б.” № 2А и физическа охрана на административната сграда на Районно управление “Социално осигуряване” гр. С. З., бул. “Руски” № 44 и сградата на Регионално архивно стопанство в гр. С. З., ул. “Г. Б.” № 2А”, открита с Решение № 368/14.06.2010 г. на възложителя и 2. НАЛАГА САНКЦИЯ на ТП на НОИ - гр. С. З. в размер на 1 684.80 лева, като е посочена банковата сметка на КЗК, по която да се внесе сумата.

За да постанови този резултат, Комисията за защита на конкуренцията е приела, че жалбоподателят “Кремък” ЕООД, гр. С. З. законосъобразно е отстранен от участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка, обжалваното от него решение не страда от релевираните в жалбата пороци и жалбата му е неоснователна. Отделно от това КЗК е констатирала, че възложителят е сключил договор за възлагане на обществената поръчка на 16.08.2010 г., тоест преди влизане в сила на решението за определяне на изпълнител (освен ако не е допуснато предварително изпълнение), което е в нарушение на чл. 41, ал. 5 от ЗОП - в сила от 13.07.2010 г. и затова е счела, че следва да наложи санкция на основание чл. 122г, ал. 5 от ЗОП също в сила от 13.07.2010 г., в размер на 3 на сто от стойността на сключения договор, която възлиза на 56 160,00 лева с ДДС.

При цитирането в диспозитива на предмета на обществената поръчка КЗК е повторила два пъти израза “работни места в градовете Раднево, Чирпан, Гълъбово, със сигнално известителна техника и видеонаблюдение в сградата на Регионално архивно стопанство в гр. С. З., ул. “Г. Б.” № 2А и физическа охрана на административната сграда”, но тази техническа грешка не прави постановеното от нея решение незаконосъобразно. Не се отразява на законосъобразността му и факта, че е допусната очевидна фактическа грешка при посочване на номера на жалбата на “Кремък” ЕООД, гр. С. З. до КЗК. Видно от данните по преписката, върху оригинала на жалбата до КЗК са поставени два входящи номера, но относим за срока е този с № ВХР – 1512 от 17.08.2010 г. (п. к. 13.08.10.). Приложен е и пощенския плик, от който ясно се вижда щемпела с дата “13 VІІІ 10”. При безспорните факти, че решение № 412/30.07.2010 г. на възложителя е съобщено на 3.8.2010 г. (приложено известие за доставяне), то жалбата се явява подадена в законоустановения 10-дневен срок и е била допустима за разглеждането й по същество. В тази връзка постановеното по нея решение на КЗК не е недопустимо, както твърди жалбоподателя пред ВАС. Посоченият друг входящ номер – ВХР – 1496/27.08.2010 г. е ЯФГ и не води до промяна на горния извод, още повече, че именно по жалба с вх. № 1512 е образувана преписка № КЗК -707/2010 година. Следва да се отбележи, че в протокола на комисията от 23.07.2010 г. също е допусната очевидна фактическа грешка, като е посочено, че комисията се е събрала в зала № 2 в изпълнение на Заповед № 408 от 23.07.2010 г. на Директора на ТП на НОИ гр. С. З., вместо верния номер - № 407/23.07.2010 г., с която тя е била назначена, но този факт не прави съставения протокол недопустим, респ. незаконосъобразен.

Предвид липсата на жалба от страна на “КРЕМЪК” ЕООД, гр. С. З. срещу решението на КЗК в частта му по първия диспозитив, с който жалбата му срещу Решение № 412 / 30.07.2010 г. на Директора на ТП на НОИ - гр. С. З., е била оставена без уважение, въпросът за неговото отстраняване не може да бъде обсъждан. Този изход на спора е благоприятен за издателя на административния акт и жалбоподател пред ВАС - Директора на ТП на НОИ, гр. С. З., чиито интереси на практика са засегнати от втория диспозитив, с който е наложена санкция в размер на 1 684.80 лева.

В тази си част решението на КЗК е незаконосъобразно.

Съгласно § 59 от Преходните и заключителни разпоредби на Закона за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки (ПЗР на ЗИДЗОП), „процедурите, открити до влизането в сила на този закон, се довършват по досегашния ред”.

Съгласно № 60 от ПЗР на ЗИДЗОП, „производствата, образувани пред Комисията за защита на конкуренцията до влизането в сила на този закон, се довършват по досегашния ред”.

Законът е обнародван в “Държавен вестник”, бр. 52 от 9 юли 2010 година и съгласно чл. 5, ал. 5 от Конституцията на Р. Б. влиза в сила три дни след обнародването му, тъй като друг срок е посочен само за § 9, с който се създава нов чл. 26а, в сила от 4.12.2010 г. и съобразно правилото за броене на сроковете на дни, регламентирано в чл. 60, ал. 5 от ГПК – от следващия обнародването ден, ЗИДЗОП влиза в сила от 13 юли 2010 година.

Безспорно е, че процесната процедура е открита с Решение № 368 от 14.06.2010 година, тоест преди влизането на закона в сила и затова възложителят има правомощията да довърши откритата процедура по старата редакция на закона.

Безспорно е, че процесната преписка № КЗК – 707/2010 година е образувана след влизането на закона в сила и затова по аргумент за противното от § 60, КЗК има правомощията по новата процедура.

При това законодателно разрешение неминуемо се получава период, през който двата административни органа прилагат различни правила.

Новата разпоредба за налагане на санкция не може да бъде приложена при положение, че другата страна има стара разпоредба, с която е длъжна да се съобразява. Тоест, правото на санкция следва да съответства на задължение, което е трябвало, но не е било изпълнено или на право, което не е било реализирано. Санкцията е наказание за нарушение на правна норма.

В случая обаче не може да се приеме, че е налице неспазване на нормата на чл. 41, ал. 5 от ЗОП, която е нова разпоредба, създадена със ЗИДЗОП и затова не е била приложима за възложителя и той не е бил длъжен да се съобрази с нея. Затова и КЗК не е следвало да прилага през този преходен период новите разпоредби на чл. 122г, ал. 1, т. 5 и ал. 5 от ЗОП, на които се е позовала, независимо че на този етап от производството пред нея е имала такива правомощия. Санкционната последица може да се приложи при положение, че процедурата е открита и проведена по същите нови правила, по които действа и КЗК.

С оглед изложеното, наложената санкция се явява незаконосъобразна и решението на КЗК в тази обжалвана част ще трябва да бъде отменено.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение, РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 1196 от 30.09.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК – 707/2010 година, в частта му по точка 2, с която е наложена санкция на ТП на НОИ - гр. С. З. в размер на 1 684.80 лева. РЕШЕНИЕТО е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Ц. С. секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ Г. М./п/ Г. Г.

Г.М.