Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 27, ал. 1 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по касационна жалба на община К., представлявана от кмета Е.К, чрез процесуален представител, срещу решение № 2205/31.10.2019 г., по адм. дело № 1064/2019 г. по описа на Административен съд – Пловдив, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу решение № РД–02–36-355/15.03.2019 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. /УО на ОПРР/.
Касационният жалбоподател поддържа неправилност на решението, поради неправилно приложение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че не са налице описаните в административния акт нарушения: незаконосъобразна методика, както и незаконосъобразно неразделяне на обществената поръчка по обособени позиции.
Ответникът – заместник – министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020, чрез процесуален представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Подробни съображения развива в представен писмен отговор на касационната жалба. Претендира разноски.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна.
Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът намира касационната жалба за неоснователна по следните съображения:
С атакуваното съдебно решение е отхвърлена жалбата на община К. срещу решение № РД–02–36-355/15.03.2019 г. на УО на ОПРР, с което е приключен сигнал за нередност с № 725, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие", МРРБ с установяване на нередности. С решението е приключен сигнал за нередност, регистриран под № 725 в Регистъра за сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие, и е наложена финансова корекция във връзка с установени нарушения при възлагане на обществена поръчка по реда на отменения ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП отм. ) с предмет: изготвяне на работни инвеститционни проекти в рамките на инвестиционна програма за изпълнение на Интегриран план за градско възстановяване и развитие (ИПГВР) на град Карлово, финансиран по Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020" по договор за безвъзмездна финансова помощ (ДБФП) с № BG16RFOP001-1.038-0002-C01 „Мерки за повишаване качеството на средата на обучение в общински училища и детски градини в гр. К. и филиали", с бенефициент - О.К.Н разход е изчислен върху стойността на допустимите разходи по договорите с изпълнителите в размер на 273360лв. с ДДС.
За да отхвърли жалбата, съдът е установил от фактическа страна, че по ОП „Региони в растеж" 2014 - 2020 (ОПРР 2014 - 2020) е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с № от ИСУН BG16RFOP001-1.038-0002-C01 (№ РД-02-37-262/18.11.2016 г.) за одобрен проект „Мерки за повишаване качеството на средата на обучение в общински училища и детски градини в гр. К. и филиали", с бенефициент О.К.К част от изпълнението на проекта бенефициентът е провел открита процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП отм. с посочения по-горе предмет. Процедурата е открита с Решение № 8 от 26.02.2016 г. на заместник-кмета на О.К.О за поръчката е изпратено на 26.02.2016 г. и е публикувано в Регистъра за обществени поръчки на Агенцията за обществени поръчки (АОП) под № 00072-2016-0006. Общата прогнозна стойност на поръчката е в размер на 377 175лв. без ДДС. Вследствие на проведената процедура е сключен Договор № 58/5.5.2016 г. с избрания изпълнител ДЗЗД „Нов град" на стойност 357300 лв. без ДДС. Във връзка с получен в УО предварителен одитен доклад на Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз", в който се съдържат заключенията от проверката на Одитния орган върху проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, в Регистъра за сигнали и нередности в Управляващия орган (УО) на ОПРР 2014 - 2020 е регистриран сигнал за нередност. В сигнала за нередност са релевирани 2 групи нарушения на правилата за възлагане на обществена поръчка: 1) нарушение на чл. 2, ал. 1 и чл. 25, ал. 5 от ЗОП отм. относно въведени ограничителни условия за участие в обществената поръчка; 2) нарушение на чл. 28, ал.2, във вр. с чл. 28а, ал. 3, във вр. с чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП отм. относно прилагане на незаконосъобразна методика за комплексна оценка на офертите. Въз основа на сигнала е образувана процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ. С писмо, изх. № 99-00-6-1427/03.12.2018 г., ръководителят на УО е информирал бенефициента О. К за стартиралата процедура и в съответствие с чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ му е предоставил двуседмичен срок, за да направи своите възражения и да представи доказателства. Въпреки това О. К не се е възползвала от тази възможност и не е изпратила становище нито по пощата, нито чрез системата ИСУН.След като е разгледал и е обсъдил констатациите в подадения сигнал за нередност, ръководителят на УО е издал процесното решение, с което приключва производството по сигнал с per. № 725 с: установяване на нередност на бенефициента О. К по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за пръчката или в документацията за участие", т. 10 „Критериите за подбор не са свързани с и/или не са пропорционални на предмета на поръчката", както и по т. 11 „Дискриминационни технически спецификации" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за посочване на нередности), приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. (в сила от 31.03.2017 г.) - за твърдението за ограничително изискване, свързано с неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции; както и установяване на нередност по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности - за твърдението за незаконосъобразна методика; установяване на извършени нарушения на правилата на ЗОП отм. : 1) нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 3 във вр. с чл. 25, ал. 5 от ЗОП отм. относно въвеждането на ограничително условие, свързано с неразделяне на поръчката на обособени позиции и 2) нарушение на чл. 28, ал. 2 вр. с чл.28а, ал. 3 вр. с чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП отм. относно прилагането на незаконосъобразна методика за комплексна оценка на офертите; определяне на финансова корекция за установените нередности: в размер съответно на 10 % за нарушението, свързано с въвеждане на ограничително условие и в размер на 5 % за прилагането на незаконосъобразна методика, от допустимите на разходи по засегнатия от нарушението договор № 58/05.05.2016 г. с избрания изпълнител ДЗЗД „Нов град". Определяне в съответствие с чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕСИФ u чл. 7 от Наредба за посочване на нередности на обща финансова корекция в размер на 10 % от допустимите на разходи по засегнатия от нарушението договор на стойност 357 300 лв. без ДДС, като допустимите разходи са в размер на 273360 лв. с ДДС. Размерът на финансовата корекция е определен чрез прилагане на пропорционален метод по реда на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ и чл. 5 от Наредба за посочване на нередности, тъй като с оглед естеството на нарушенията не е възможно да се определи точното количествено изражение на финансовите последици. Изчислената финансова корекция е в размер на 27336 лв., представляващи безвъзмездна финансова помощ, която следва да не се верифицира при обработка на последващи искания за плащане. Производството във връзка със сигнал за ограничително изискване за срок е прекратено поради липса на нарушение, съответно на нередност. Решението предмет на настоящото производство било изпратено на кмета на О. К и е получено.
При така установената фактическа обстановка, от правна страна първоинстанционният съд е приел, че оспорения административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила при издаването му. Съдът е изяснил детайлно фактическата обстановка по делото, която не се оспорва от страните. Съобразил е представените по делото доказателства, обсъдил е становищата и възраженията на страните, като въз основа на безспорно установената фактическа обстановка е формулирал правилен и обоснован правен извод за законосъобразност на оспорения административен акт. Съдът е приел, че ръководителят на УО подробно е аргументирал защо приема констатациите в сигнала за нередност. Той правилно е квалифицирал тези нарушения като нередности именно по т. 9, т. 10 и т. 11 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. Изследван е въпросът за наличието на всички елементи от фактическия състав на „нередност" по смисъла на чл. 2 (36) от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303). Изложени са мотиви и за използвания метод за определяне на финансовата корекция в съответствие с чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, както и за определяне на финансовата корекция в съответния процент. Решението на ръководителя на УО, според съда, съответства на целта на закона.
На следващо място, съдът е приел за законосъобразен извода на УО, че приложената от възложителя методика не съдържа ясни и точни указания за определяне на оценката по предвидените показатели и следователно не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Посочените констатации водят до извода, че утвърдената методика създава предпоставки за неравно третиране на участниците, което от своя страна би могло да има разубеждаващ ефект върху потенциалните участници. Решението е валидно, допустимо и правилно.
Обосновано е приел първоинстанционният съд, че бенефициентът е допуснал нарушение на правилата на ЗОП при провеждане на обществената поръчка.
Решение № РД-02-36-355/15.03.2019 г. на УО потвърждава констатациите и изводите в сигнала за нередност, като приема, че бенефициентът е допуснал нарушения на правилата на ЗОП отм. , Те са свързани с ограничаване на конкуренцията чрез въвеждане на условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка, както и с прилагането на незаконосъобразна методика за оценка на офертите. По-конкретно установените нарушения се отнасят до неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции, както и прилагане на незаконосъобразна методика за комплексна оценка на офертите.
Видно от Обявлението за поръчка, раздел III.2.3 „Технически възможност“, възложителят е предвидил, че всеки участник трябва да разполага с квалифициран персонал за изпълнение на поръчката. Екипът обхваща ръководител и поне 21 специалисти, които трябва да отговарят на определени минимални изисквания, а мнозинството от тях трябва да притежават пълна проектантска правоспособност - 3 бр. архитекти, 3 бр. инженери по част „Конструктивна“, 3 бр. инженери по част „ВиК“, 3 бр. инженери по част „Електрическа“, ландшафтен архитект, инженер по част „Отопление“, инженер по част „Енергийна ефективност“, инженер по част „Геодезическа“, 2 бр. инженери и/или архитекти по част „Пожарна безопасност“, инженер или архитект по част „ПБЗ“, инженер или архитект по част „ПУСО“.
В предмета на поръчка се включва разработването на 15 работни инвестиционни проекта, свързани с модернизация и реконструкция на различни обекти на градската инфраструктура - Часовникова кула, Градска галерия, читалище, училища, детски градини, сграда на Общинската администрация, както с изграждането на обекти на социалната инфраструктура - център за работа с деца на улицата, дневен център и консултативен център.
От описанието, дадено в Обявлението за поръчката и документацията за участие в процедурата, става ясно, че в обема на поръчката се включват дейности по проектиране на голям брой и различни по характер и сложност обекти, които попадат в различни категории строежи по смисъла на ЗУТ (ЗАКОН ЗЗД УСТРОЙСТВО НА ТЕРИТОРИЯТА).
Съгласно разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП отм. възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. Неразделянето на предмета на обществената поръчка на обособени позиции на фона на големия обем на дейностите, както и на краткия срок за изпълнение на част от тях необосновано създава пречки пред участието на по-голям кръг от икономически оператори, има разубеждаващ ефект върху тях и поради това ограничава конкуренцията. Обемът на обществената поръчка и краткият срок за изпълнение предполагат наличието на сериозен икономически и технически ресурс (21 различни експерти с пълна проектантска правоспособност), с каквито не много икономически оператори разполагат. Така решението на възложителя да не раздели предмета на поръчката на отделни позиции е ограничило участието на субекти, които не притежават технически способности да изпълнят целия обем на поръчката, но разполагат с капацитет за качествено и ефективно изпълнение на част от него.
Вярно е, че възложителите имат оперативна самостоятелност да определят критериите за подбор, така че те да гарантират изпълнението на поръчката. Тази оперативна самостоятелност обаче не е безгранична. Нейни граници са императивните норми и принципи на ЗОП. Възложителите не могат да се позовават на своята оперативна самостоятелност, ако въведените от тях условия нарушават принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност, публичност и прозрачност. В случая, като не е разделил предмета на поръчката на обособени позиции, възложителят е създал необосновани пречки за по-широко участие в процедурата за обществена поръчка в нарушение на императивните изисквания на чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 3 във вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП отм. , Въведеното изискване освен това необосновано увеличава административната и финансовата тежест върху потенциалните участници, като ги задължава да прибягват до капацитета на трети лица или да назначават допълнително персонал, и то на етап, в който няма никаква яснота дали те ще бъдат допуснати в следващите фази от процедурата.
Неоснователно е твърдението на касатора, че „проектирането на процесните 15 обекта изисква експерти с една и съща квалификация“, поради което включването в предмета на поръчката на дейности по проектиране на различни по своя характер и сложност обекти не обуславя нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП отм. , Настоящата инстанция не споделя този довод, тъй като квалификациите „архитект“ и „инженер“ не са едни и същи, както смята касатора, а обстоятелството, че за определени позиции в екипа те са посочени като алтернативни, не променя факта, че за изпълнение на пълния обем на поръчката участниците трябва да разполагат с 21 специалисти (архитекти, инженери от различни специалности, ландшафтни архитекти и др.) - изискване, което поставя сериозна пречка пред участие в процедурата и което нямаше да е необходимо, ако възложителят беше разделил предмета на поръчката на обособени позиции.
Разпоредбите на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3 ЗОП отм. поставят императивни изисквания към методиката за определяне на комплексна оценка на офертите. Чрез методиката за оценка, възложителят трябва да може определи коя от допуснатите оферти създава гаранции за най-качествено и оптимално по отношение на разходите изпълнение на поръчката. Методиката за оценка следва да съдържа ясни и непротиворечиви указания как се оценява офертата на участника. Тези указания следва да са ясни както за самите участници, така и за комисията, като не допускат част или цялото съдържание на отделни показатели за оценка да бъде запълвано по нейна субективна преценка. Отсъствието на точни и ясни указания за определяне на оценката води до липса на обективни критерии за сравнение и съпоставяне на отделните предложения на кандидатите. Видно от методиката е, че по подпоказател „концепция за изготвяне на инвестиционните проекти“ не разграничава ясно случаите, в които представената концепция следва да бъде оценена с 20, 10 или 5 точки. Посочено е, че с 10, съответно 5 точки се оценяват концепции, в които липсват 2, съответно 3 от изброените обстоятелства. В същото време, за да получи 20 точки, в концепцията трябва да се установи липса на „поне едно“ от обстоятелствата. Две или три липсващи обстоятелства също са „поне едно“ липсващо обстоятелство, което прави възможно дадено предложение да получи повече или по-малко точки по субективна преценка на комисията.
В допълнение, следва да се има предвид, че по подпоказателя „Управление на риска“, възложителят допуска присъждане на 5, съответно 1 точки за предложения, в които предложените мерки, организация и ресурси не гарантират изцяло недопускането или ефективното предотвратяване на рисковете, респ. последиците от настъпването им, съответно не са от естество, позволяващо предотвратяването и/или преодоляването на рисковете. Освен това част от методиката допуска оценяване на оферти, които не отговарят на изискванията на възложителя, вместо такива участници да бъдат отстранени предвид чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП /.
Обоснован е изводът на първоинстанционния съд за правилно квалифициране на нарушенията по т. 9 – 11 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за налагане на финансови корекции и процентните показатели за определянето на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приети с ПМС 57/17 г., тъй като се ограничава участието на икономически оператори с оглед ограничителни изисквания, свързани с обявяване на предмета на поръчката, ограничителни изисквания за подбор и незаконосъобразни показатели в методиката за оценка, с което се нарушават принципите на чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП. При съобразяване на цитираните по-горе разпоредби на Регламент 1303/13 г., относно определението за нередност и неоспорените доказателства, правилно е прието, че в процесния случай са доказани допуснатите нередности с оглед на нарушения по чл. 2, ал. 1 и 2, чл. 25, ал. 5, чл. 28, ал. 2, вр. с чл. 28а, ал. 3 ЗОП (с който закон са въведени изискванията на правото на ЕС в областта на обществените поръчки) и е налице възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет с оглед на неправомерните ограничителни изисквания и незаконосъобразни показатели в методиката, които ограничават потенциалните участници в процедурата, а максимално широк кръг от участници и обективността при оценяването на офертите са предпоставка за постигане на възможно най-благоприятни финансови и други резултати за възложителя и общия бюджет.
С оглед на изложените съображения, обжалваното решение е правилно, поради което следва да бъде оставено в сила.
Предвид изхода на спора, в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройство следва да се присъдят разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 1620,10 лв. които са изплатени по банков път съгласно фактура № 505/10.12.2019г. в размерите, посочени в представения по делото Договор за правна защита и съдействие от 27.08.2018 г., което е в съответствие с т. 1 от Тълкувателно решение № 6 от 6.11.2013 г. по тълкувателно дело № 6/2012 г. на Общото събрание на гражданската и търговската колегия (ОСГТК) на Върховния касационен съд (ВКС), според което „съдебни разноски за адвокатско възнаграждение се присъждат, когато страната е заплатила възнаграждението. В договора следва да е вписан начина на плащане - ако е банков път, задължително се представят доказателства за това, а ако е в брой, то тогава вписването за направеното плащане в договора за правна помощ е достатъчно и има характера на разписка“.
Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо, Върховният административен съд, състав на седмо отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 2205/31.10.2019 г., по адм. дело № 1064/2019 г. по описа на Административен съд – Пловдив.
ОСЪЖДА община К. да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството сума в размер на 1620,10 /хиляда шестстотин и двадесет лева и 0,10 ст./ лева за адвокатско възнаграждение.
Решението е окончателно.