Производството е по чл. 12 и сл. от Закона за Върховния административен съд (ЗВАС) във връзка с чл. 43, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК).

Образувано е по жалба на "Гарни" ООД гр. Б.д срещу решение № 75 от 18.04.2006 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-243/2005 г., в частта, с която на дружеството е наложена имуществена санкция в размер на 80 000 лева за извършено нарушение по чл. 33, ал. 2 във връзка с чл. 30 от ЗЗК. Излагат се доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение и се иска отмяната му. Алтернативно се поддържа тезата за прекомерност и необоснованост на определения от комисията висок размер на санкцията.

Ответникът КЗК оспорва жалбата и моли същата да се отхвърли като неоснователна.

Заинтересованата страна "М. Г." ООД не е изразила становище.

Заинтересованата страна "Паломита" ЕАД гр. С. счита, че решението на КЗК е законосъобразно, а санкцията - обоснована.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за отхвърляне на жалбата.

За да се произнесе, Върховният административен съд, пето отделение, съобрази следното:

Жалбата е процесуално допустима като подадена срок и от надлежна страна. Разгледана по същество, е частично основателна.

В края на 2005 г. Комисията за защита на конкуренцията е сезирана от "Паломита" ЕАД с твърдения за извършено от "Гарни - 4160" ООД гр. Б.д и "М. Г." ООД гр. Б.д нарушение по чл. 33, ал. 2 във връзка с чл. 30 от ЗЗК. В процеса на проучване е установено, че дружеството - молител от 1998 г. предлага на българския пазар бебешки овлажнени кърпички в две опаковки: мека опаковка (пакет) и твърда опаковка (кутия) с марката BABYFRESH. Същата представлява светлосиньо каре, в което е изрисувано стилизирано изображение на мече - кукла в тъмносин цвят, от двете страни на което има розови панделки и под мечето с главни букви на латиница е изписано без интервал между думите BABY - в розов цвят и FRESH - в тъмносин цвят. Тази марка е регистрирана в Патентно ведомство на Р. Б. на 28.07.2003 г. с рег. № 45269, с приоритет от 23.11.2000 г. и покровителствен срок до 23.11.2010 г. в класове 3, 5 и 16 от МКСУ (включващи и стоката бебешки овлажнени кърпички), и е с притежател М. Д. М. - едноличен собственик и изпълнителен директор на "Паломита" ЕАД. Същата е комбинирана (словна с графично изображение), със защитени цветове син и червен. На 02.01.2004 г. между Марков и дружеството е сключен договор за предоставяне на изключителна лицензия за ползването на марката, вписан в ПВ на 16.06.2004 година. Няма спор, че "Паломита" ЕАД не е производител, а само вносител на продукта "овлажняващи бебешки кърпички", които видно от опаковката, както и от митническите декларации по вноса, се произвеждат от "СИП-4" - Италия.

Установено е също така, че в периода 2001 - 2003 г., при надлежно издадено на 03.05.2001 г. от Министерство на здравеопазването санитарно разрешително, "Гарни" ООД е осъществявало внос на овлажнени кърпички "Baby Fresh" - 70 бр. (твърда опаковка) и "Baby Fresh" - 80 бр. (мека опаковка), като техен производител е италианското дружество Stenago S.R.L. 50038 Scarperia-Firenze. Независимо от преустановяването на вноса, доказано с липсата на регистрирани митнически операции през втората половина на 2003 г., "Гарни" ООД продължава на предлага на българския пазар и през 2005 г. процесните кърпички, означени със знака "Baby Fresh". Този факт, безспорно доказан от писмените доказателства по преписката, дружеството обяснява с натрупаните от вноса през 2003 г. количества с неизтекъл срок на годност, които са били фактурирани за вътрешния пазар през 2005 г., както и с изкупените продукти на "А. Г." ООД, които не са произведени от "Stenago". Според дадената от "Гарни" ООД информация в хода на проучването пред КЗК, историята е следната: През 2003 г. е регистрирана фирмата "М. Г." ООД (в която съдружници са същите лица, които са и в "Гарни" ООД) с оглед на осъществяване на търговска дейност. Същата година се получила оферта от турската фирма "Дилегакул" за продажба на мокри кърпи "Baby Fresh - exstra" - собствено производство. Последната поела ангажимент да изготви опаковката на продукта, където да бъде посочено логото на "М. Г." ООД. Поради проблем с качеството на опаковката и цената, както и по причини от вътрешно-организационен характер не се стигнало до финализиране на сделката. Впоследствие на територията на РБългария същите тези продукти били предложени за изкупуване от страна на "А. Г." ООД със собственик турски гражданин. Тъй като "М. Г." ООД не осъществявало търговска дейност (което е доказано пред КЗК и по тази причина не е санкционирано за антиконкурентно поведение), продуктите били изкупени изгодно от "Гарни" ООД. Това се установява и от представената фактура № 29/28.04.2005 г. за 45 000 бр. мокри кърпи 80, като с оглед на признанията на дружеството пред комисията без съществено значение е неспоменаването на марката "Baby Fresh". Очевидно сделката се отнася за кърпичките "Baby Fresh - exstra" - мека опаковка, върху която са поставени надписи "Made for Mag Group" и "Exlusively Prodused for MAG GROUP LTD.Blagoevgrad/BG Krushevo Str № 3...".

При наличието на тези в най-голяма степен релевантни за спора факти и обстоятелства, съдът приема следните правни изводи:

Видно от приетите като доказателство по делото оригинални каталози на "Stenago S.R.L." (представени и пред КЗК), италианският продукт се предлага на българския пазар от "Гарни" ООД във вида, в който се произвежда и се внася. Дружеството нито е участвало в разработването на дизайна на опаковките, нито е внесло корекции в тях, който факт комисията неправилно е поставила под съмнение. Липсата на корекции във външния вид на стоката се отнася и за предлаганите от "Паломита" ЕАД продукти на италианската фирма "СИП-4". Не така стои обаче въпросът с турския продукт, видно от признанията на "Гарни" ООД и от веществените доказателства - кърпичките "Baby Fresh - exstra" в мека опаковка, разпространявани в търговската мрежа през 2005-2006 година.

С оглед на това, съдът счита, че "Гарни" ООД не е извършил вмененото му нарушение по чл. 33, ал. 2 във връзка с чл. 30 от ЗЗК, когато е предлагал на вътрешния ни пазар италианския продукт. Съгласно първата разпоредба, забранява се използването на фирма, марки или отличителен знак, идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурентите и/или на потребителите .

Съдебният състав споделя напълно аргументите, изложени в особеното мнение на двама от членовете на комисията, основани на утвърдилата се съдебна практика, че "само производител на стока и доставчик на услуга могат да използват

фирма, марки или отличителен знак, идентични или близки до тези на други лица. Търговец, който разпространява на българския пазар произведена от друг стока, имитираща известна вече и с високо търсене на същия пазар конкурентна стока, предлага

на потребителите на известната вече стока, закупената и търгувана от него имитация на тази стока (ако в действителност такава е извършена - б. а.). Вярно е, че този търговец използва

осъщественото вече от производителя сходство в опаковките, но търговецът използва създадената вече (волно или неволно) от производителя имитация... Използването на създадена вече имитация не е използване по смисъла на чл. 33, ал. 2 от ЗЗК, а е предлагане по смисъла на чл. 33, ал. 1 от ЗЗК на стоки - имитация и поради това този търговец осъществява нарушение на забраната по чл. 33, ал. 1, а не нарушение по чл. 33, ал. 2 от ЗЗК." Следователно, доколкото "Гарни" ООД не е производител, а единствено вносител на процесните бебешки кърпички, то дружеството не би могло да извърши нарушение по смисъла на чл. 33, ал. 2 от ЗЗК, за каквото в случая е санкционирано.

Що се касае обаче до кърпичките, които са закупени от "А. Г." ООД, съдът приема, че "Гарни" ООД е осъществило нарушение по чл. 33, ал. 2 във връзка с чл. 30 от ЗЗК. С негово знание и по време, когато марката, използвана от "Паломита" ЕАД, е била надлежно регистрирана в ПВ, а освен това по искане на същото дружество е имало образувана преписка по чл. 81 от Закона за марките и географските означения, е договорено изготвянето на мека опаковка за предлагане на българския пазар на кърпички - турско производство с марката "Baby Fresh" и с логото "М. Г.". Независимо, че жалбоподателят има възражения срещу регистрацията на тази марка в ПВ, основани на забраната по чл. 11, ал. 1, т. 4 от ЗМГО - пряко указване на предназначението на стоката, действащата регистрация на марката обвързва както КЗК, така и съда при преценката дали е осъществена хипотезата на чл. 33, ал. 2 от ЗЗК чрез използването на чужда марка. Следва само да се отговори на въпроса налице ли е имитация, като се има предвид начина на използване на марката.

В тази насока част от мотивите на комисията се възприемат и от съда. По-горе е описано какво представлява комбинираната марка на "Паломита" ЕАД, използвана и в двете негови опаковки - твърда (пластмасов цилиндър в бяло и синьо) и мека (фолиев плик, оцветен в преобладаващо жълто със зелен пластмасов отвор). Изключвайки като обект за сравнение опаковките на "Stenago S.R.L." (също твърда и мека), за наличието или липсата на фонетично, смислово и визуално сходство следва да се има предвид единствено меката опаковка тип плик с форма на паралепипед, с която са предлагани на пазара закупените от "А. Г." ООД кърпички. Пликът е светлозелен и върху него са изрисувани стилизирани изображения на животни (слон, хипопотам, носорог и жираф). Върху една от големите страни е поставен пластмасов бял капак, отгоре оцветен в преливащо бледо зелено, за отваряне и затваряне. Върху другата голяма страна са поставени указателни надписи на различни езици. Както на капака, така и на двете дълги тесни страни на плика има изобразено малко дете, което държи плюшено мече и срещу него са поставени надписи "extra Baby Fresh", "For Baby care" и "With Aloe Vera". Най - едро изписано е словосъчетанието "Вaby Fresh", което е розови букви на латиница, които имат тъмносин контур. Съпоставката на тази опаковка с опаковките, предлагани от "Паломита" ЕАД, налага следните изводи: Въпреки, че в регистрираната марка словосъчетанието BABYFRESH е слято, различното оцветяване на двете съставки води до възприемането им като отделни думи, както те са изписани върху зеления плик. Доминиращ елемент в сравняваните опаковки е именно това словосъчетание, което е словният елемент на марката. Макар и изписани на латиница, широката употреба на двете думи в разговорния език ги прави директен носител на информация какво представлява продукта. Поради това за българския потребител опаковките са идентични както фонетично, така и смислово. Визуалното сходство, произтичащо от розово-синьото оцветяване на надписите и от използваните изображения на дете и мече също съществува, но в по-малка степен. Последното обаче не премахва изцяло възможността за объркване на потребителя, предвид доминиращото въздействие на надписа "Вaby Fresh". Затова съдът счита, че начинът

, по който "Гарни" ООД е предлагал на българския пазар идентичен продукт с този на "Паломита" ЕАД - овлажнени бебешки кърпички, върху чиято опаковка с негово знание е поставена законно ползваната от това дружество регистрирана марка

BABYFRESH, обосновава заключението за извършено нарушение по смисъла на чл. 33, ал. 2 от ЗЗК в периода 2005-2006 година.

Основателно обаче е възражението на жалбоподателя за прекомерност на наложената имуществена санкция. Първо, както вече се посочи, съдът не споделя изводите на КЗК, че такова нарушение е извършено и в периода 2001-2003 г., когато "Гарни" ООД е разпространявал вносните продукти на производителя "Stenago S.R.L." - Италия. Освен това, представената от дружеството - нарушител в хода на проучването информация, придружена с писмени доказателства, макар и дадена след напомнителни писма, нито е непълна, нито е неточна и противоречива. След като съобрази тежестта на нарушението и неговото времетраене, съдът намира, че сумата от 30 000 лева е достатъчна по размер, за да бъде постигнат както санкциониращ, така и превантивен ефект от наказанието. Поради това, обжалваното решение на КЗК следва да бъде отменено в частта, с която на "Гарни" ООД е наложена имуществена санкция над 30 000 лева за извършено нарушение по чл. 33, ал. 2 от ЗЗК и да бъде потвърдено в останалата му част чрез отхвърляне на жалбата като неоснователна.

Така мотивиран и на основание чл. 28 от ЗВАС във връзка с чл. 42 от ЗАП, Върховният административен съд, пето отделение,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 75 от 18.04.2006 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-243/2005 г., в частта, с която на "Гарни" ООД гр. Б.д е наложена имуществена санкция в размер над 30 000 лева за извършено нарушение по чл. 33, ал. 2 във връзка с чл. 30 от ЗЗК.

ОТХВЪРЛЯ жалбата в останалата й част.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с касационна жалба пред петчленен състав на Върховния административен съд в 14 дневен срок от съобщението, че е изготвено.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ Д. Д.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ И. Р./п/ М. М.

Д.Д.