Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на

чл.122е от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП) във връзка с

чл.132, ал.2, т.8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) .

Образувано е по постъпила жалба от Кмета на [община], против Решение № 528/30.06.2015 год.

на К. (Комисия за защита на конкуренцията) по преписка № К. - 292/18.05.2015 год. Жалбоподателят счита постановеното решение за незаконосъобразно и необосновано, като излага подробни съображения, обосноваващи касационни основания по смисъла на чл.209, т.3 от АПК. По подробно развити съображения моли решението на К. да бъде отменено.

Ответникът – [фирма], чрез надлежно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата, счита, че е неоснователна и моли да бъде потвърдено решението на К. като правилно и законосъобразно.

Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (К.), [населено място], не взема отношение по жалбата.

Заинтересованата страна [фирма], [населено място] също не заявява становище.

Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбата е основателна по наведените доводи за незаконосъобразност на оспореното решение на К..

Жалбата е подадена от надлежна страна в законоустановения в чл.122е, ал.1 от ЗОП

14-дневен срок от съобщаване на решението, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. С Решение № 528/30.06.2015 год.

на К. (Комисия за защита на конкуренцията) по преписка № К. - 292/18.05.2015 год., на основание чл.122г, ал.1, т.2 и ал.2 от ЗОП, във връзка с Параграф 115, ал.1 и ал.2 от ПЗР на ЗИДЗОП (ДВ, бр. 40/13 май 2014 год.) и чл.122г, ал.9 от ЗОП Комисията за защита на конкуренцията отменя

като незаконосъобразно Решение № 15РОП7/2 от 22.04.2015 год. на кмета на [община] относно обявяване класирането на участниците и определяне на изпълнители в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Текущ ремонт на улици и пътища, находящи се на територията на [община] по обособени позиции“, в частта по 2-ра обособена позиция: Текущ ремонт на улици и пътища в райони Централен, С. и Западен, открита с Решение № 15РОП7/28.01.2015 год. на възложителя. Върнал е преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на документите в Плик 1, съобразно мотивите, изложени в решението и е възложил на кмета на [община] да заплати на „Страбаг” АГ, разноски размер 18492, 34 лева заплатена държавна такса и заплатено адвокатско възнаграждение.

За да постанови този резултат, К. е приела доводите на възложителя за свързаност на незаконосъобразни.

Видно от наличната по преписката документация, с Решение № 15РОП7/28.01.2015 год. на кмета на [община] е открита „открита“ по вид процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: Текущ ремонт на улици и пътища, находящи се на територията на [община] по обособени позиции“, в частта по 1-ра обособена позиция: Текущ ремонт на улици и пътища в райони Т., Източен и Ю.. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие, като избрания критерий за оценка е „най-ниска цена“. В Раздел ІІ.1.5 Кратко описание на поръчката е посочено изпълнение на РСМР за извършване текущ ремонт на улици и пътища, находящи се на територията на [община], както следва: 1-ва обособена позиция: Текущ ремонт на улици и пътища в райони Т., Източен и Ю. – ориентировъчни обекти: преасфалтиране на [улица], участък от сградата на „Строителни войски“ до Землищна граница; 2-ра обособена позиция: Текущ ремонт на улици и пътища в райони Централен, С. и Западен – ориентировъчни обекти: преасфалтиране на [улица], участък от [улица]. [], вкл. кръстовище с [улица]; [улица], участък с дължина около 1800 л. м. от моста на р. Пясъчник, посока североизток. Оферти могат да бъдат подавани само за една обособена позиция. Посочени са изискванията към участниците и към изпълнението на поръчката. Критерий за оценка на постъпилите предложения за участие в процедурата, съгласно чл.37, ал.1, т.1 от ЗОП, е „най-ниска” цена. „Най-ниската” цена за изпълнението на отделните видове СМР е заложено да бъде определена по математическа формула. В Протокол 1/ 09.03.2015 год. е записано, че са постъпили 10 оферти за участие.

При оценяване на офертите на участниците, комисията е решила, че двамата участници - „Страбаг“ АГ А. и [фирма] са свързани лица по смисъла на § 1, т.23а, б.“е“ и „ж“ от Допълнителните разпоредби на ЗОП, а чл.55, ал.7 от ЗОП изрично забранява свързани лица да бъдат самостоятелни участници в една и съща процедура. Декларацията за липса на свързаност по чл.56, ал.1, т.6 от ЗОП се подписва от лицата, които представляват участника. В двете оферти тази декларация е подписана и подадена от упълномощения представител В. Д.. Съгласно чл.24а, ал.2 от ППЗОП в случай, че комисията за провеждане на процедурата установи, че декларацията по чл.56, ал.1, т.6 от ЗОП е с невярно съдържание, отстранява от процедурата всички участници, които са свързани лица. Комисията е решила, на основание чл.55, ал.7 от ЗОП, във връзка с чл.24а от ППЗОП да отстрани участниците „Страбаг“ АГ А. и [фирма] от по - нататъшно участие в процедурата, поради наличието на свързаност между тези две дружества.

Комисията извършила класиране: Обособена позиция № 1 – „Текущ ремонт на улици и пътища в райони Т., Източен и Ю.“ - I място - [фирма] с ЕИК[ЕИК] - 100 точки. Обособена позиция № 2 – „Текущ ремонт на улици и пътища в райони Централен, С. и Западен“ - I място [фирма] с ЕИК[ЕИК] - 100 точки.

Комисията е предложила на Възложителя участникът [фирма], класиран на първо място, да бъде избран за изпълнител на поръчката за обособена позиция № 1. Участникът П.“ Е., класиран на първо място, да бъде избран за изпълнител на поръчката за обособена позиция № 2.

Недоволен от така постановеното решение на възложителя, [фирма] го е обжалвал пред К., която е уважила жалбата на дружеството и е постановила атакуваното пред настоящата инстанция решение, с което е отменила като незаконосъобразно Решение № 15РОП7/2 от 22.04.2015 год. на кмета на [община] относно обявяване класирането на участниците и определяне на изпълнители в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Текущ ремонт на улици и пътища, находящи се на територията на [община] по обособени позиции“, в частта по 2-ра обособена позиция: Текущ ремонт на улици и пътища в райони Централен, С. и Западен, открита с Решение № 15РОП7/28.01.2015 год. на възложителя. Върнала е

преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на документите в Плик 1, съобразно мотивите, изложени в решението.

[фирма] е бил отстранен от участие в обжалваната процедура на основание чл.55, ал.7 от ЗОП, съгласно която разпоредба свързани лица не може да бъдат самостоятелни участници в една и съща процедура. Легална дефиниция на „свързани лица” дава §1, т.23а от ДР на ЗОП, съгласно която такива лица са ... д) съдружници; е) лицата, едното от които участва в управлението на дружеството на другото; ж) дружество и лице, което притежава повече от 5 на сто от дяловете или акциите, издадени с право на глас в дружеството. В Протокол 1, комисията констатира, че „Страбаг“ АГ А. е със седалище и адрес на управление в А., а [фирма] е със седалище и адрес на управление в Р.Б.Д дружества са с един и същи адрес за кореспонденция и с едно и също лице за кореспонденция. Двете оферти в процедурата са подписани и подадени от упълномощения представител В. Д.. „Страбаг“ АГ А. е подало оферта за Обособена позиция № 2 – Текущ ремонт на улици и пътища в райони Централен, С. и Западен. [фирма] е подало оферта за Обособена позиция № 1 – Текущ ремонт на улици и пътища в райони Т., Източен и Ю.. Съгласно обявлението за настоящата обществена поръчка, В. е поставил ограничителното условие да се участва само за една от двете обособени позиции. От представените документи за актуалното състояние на „Страбаг“ АГ А., преведено в редица документи като „Щ.“, се установява, че това акционерно дружество е с тринадесет членове в Управителния съвет и 130 прокуристи, като дружеството се представлява от двама от членовете на Управителния съвет заедно или от един от тях заедно с един прокурист. От представените документи за [фирма] е видно, че това еднолично акционерно дружество се представлява от В. М. Г., Фиданка В. Г. и Х. Ф.-К. Ш., като има и назначен прокурист: Й.А.П, който е и прокурист на австрийското акционерно дружество „Страбаг“ АГ А.. Начина на представляване е от изпълнителния директор съвместно с един от другите директори или от всеки един от директорите съвместно с един прокурист. Едноличен собственик на капитала и на двете дружества „Страбаг“ АГ А. и [фирма] е чуждестранното юридическо лице Б. ХОЛДИНГ Б. А., А.. Има представено пълномощно, съгласно което „Страбаг“ АГ А. упълномощава В. М. Г. и В. Д. Д., двамата заедно и всеки един поотделно и самостоятелно, да подпишат правно обвързваща от името и за сметка на „Страбаг“ АГ А. оферта за участие в настоящата процедура; да представят, подписват и оформят всякакви документи по повод процедурата; да сключва, изменя и прекратява всякакви договори, свързани с този проект; да представлява „Страбаг“ АГ А. пред всички институции по повод на издаване и получаване на разрешения за строителство, и, т. н., примерно и неизчерпателно изброени действия. От това пълномощно става ясно, че В. Г. е упълномощен да подписва и подава всякакви документи по настоящата обществена поръчка, като същевременно от актуалното състояние на [фирма] е видно, че същото лице е член в Съвета на директорите и представител на българското акционерно дружество. Има представено пълномощно в офертата на [фирма], съгласно което В. Г. – като Изпълнителен директор и Фиданка Г.- като член на съвета на директорите, упълномощават същото лице В. Д. Д., да представи и подпише правно обвързваща оферта за участие в настоящата процедура, както и да представлява [фирма] по всякакви въпроси, свързани с участието на дружеството в тази процедура; да представят, подписват и оформят всякакви документи по повод процедурата. Представено е Решение на едноличния собственик на капитала Б. ХОЛДИНГ Б. А., А. на австрийското акционерно дружество „Страбаг“ АГ А., от което е видно, че собственика определя и упълномощава с представителни функции следните двама прокуристи: инж. Й. Пьолцл и инж. Х. О, които да представляват „Страбаг“ АГ на територията на Р. Б съвместно или с друг член на Управителния съвет, в рамките на тяхната дейност, в съответствие с изискванията на чл.47 от ЗОП. Всички представени документи и в двете оферти са надлежно подписани и подпечатани от лицето В. Д., като декларациите по чл.56, ал.1, т.12 от ЗОП, по чл.56, ал.1, т.11 от ЗОП, по чл.56, ал.1, т.6 от ЗОП, както и декларациите и списъците в свободен текст и в двете оферти са подписани и подпечатани от същото лице – В. Д.. Комисията констатира, че „Страбаг“ АГ А. е представило копие на банкова гаранция на немски език с превод на български език, а не оригинал, каквото е изискването на закона. В офертата на „Страбаг“ АГ А. се съдържа договор, сключен между „Страбаг“ АГ А. и [фирма], с който [фирма] предоставя за временно и възмездно ползване на „Страбаг“ АГ А., своите квалифицирани работници. Този договор е сключен за наемодателя: от В. Г. (в качеството му на изпълнителен директор на [фирма]) и Фиданка Г. (като член на съвета на директорите на [фирма]) и за наемателя: от В. Г. (като упълномощен представител на „Страбаг“ АГ А.). В двете оферти се съдържа предварителен договор за доставка на асфалтови смеси, като и този договор е сключен за „Страбаг“ АГ А./ съответно за [фирма] от едно и също лице, а именно: изпълнителния директор на [фирма] В. Г.. В двете оферти се съдържа договор за лабораторни услуги и лабораторни изпитвания, като и този договор е сключен за „Страбаг“ АГ А./ съответно за [фирма] от едно и също лице, а именно: изпълнителния директор на [фирма] В. Г.. Съгласно § 1, т.23а, б.“е“ и „ж“ от Допълнителните разпоредби на ЗОП, е) лицата, едното от които участва в управлението на дружеството на другото; ж) дружество и лице, което притежава повече от 5 на сто от дяловете или акциите, издадени с право на глас в дружеството. След справка в търговския регистър, се установи че жалбоподателят [фирма] е еднолично акционерно дружество със 100% собственост върху капитала му от страна на Б. ХОЛДИНГ Б. АКЦИЕНГЕСЕЛШАФТ, А.. От изискваните и представени от възложителя документи, се констатира, че Б. ХОЛДИНГ Б. АКЦИЕНГЕСЕЛШАФТ, А. е едноличен собственик на капитала на „Страбаг” АГ – А.. Всяко от двете дружества е свързано лице с едноличния собственик на капитала, но между тях няма предпоставки, които да дават право на комисията да отстрани участника в обжалваната процедура позовавайки се на чл.55, ал.7 от ЗОП. Дъщерните дружества, имащи общи съдружници, респективно общи пълномощници, не са свързани лица по смисъла на ЗОП се потвърждава и от сравнението на §.1 т.23а от ДР на ЗОП и §.1 от ДП на ТЗ, който също дава легално определение на понятието свързани лица, но за целите на ТЗ (ТЪРГОВСКИ ЗАКОН). Видно е, че текстовете на б.”е” и „ж” от §.1 т.23а от ДР на ЗОП изцяло възпроизвеждат текстовете на т.3 и т.5 от §.1 от ДР на ТЗ. В допълнение, обаче в ТЗ (ТЪРГОВСКИ ЗАКОН) са уредени и редица други хипотези на свързаност, които не са намерили място в ЗОП. В частност, в т.6, като свързани лица са посочени и „лица, чиято дейност се контролира пряко или косвено от трето лице” и това е именно хипотезата, когато едно лице е едноличен собственик на капитала на няколко дружества, респ. притежава над половината от него. По този начин законодателят изрично е показал, че свързаността между едно дружество и лице притежаващо повече от 5% от дяловете/акциите с право на глас, не води до свързаност между това дружество и друго такова, в което същото лице притежава повече от %5 от дяловете/акциите с право на глас. В §.1 т.23а от ДР на ЗОП не съществува правило, че ако едно лице е свързано с две други, тези две лица са свързани и по между си. Също така в т.8 от §.1 от ДР на ТЗ, като свързани са определени и лица „едното от които е търговски представител на другото”, като текст отново не е възпроизведен в ЗОП. Тъй като прокуристът е именно вид търговски представител, то свързаността между него и лицето, което представлява, е уредена в т.8, а не в т.3 аналогична на б.”е” от §.1 т.23а от ДР на ЗОП, което потвърждава доводите на жалбоподателя. В ЗОП не е възпроизведена ал.2 на §.1 от ДР на ТЗ, която квалифицира като свързани лица и „лицата, които участват пряко или косвено в управлението, контрола или капитала на друго лице или лица, поради което между тях могат да се уредят условия, различни от обичайните.” Разликата в §.1 от ДР на ТЗ и §.1, т.23а от ДР на ЗОП не е редакционна и във ЗОП, изрично е ограничен кръга на лицата, които се явяват свързани. В. е тълкувал разширително §.1, т.23а от ДР на ЗОП, което е недопустимо. [фирма] и „Страбаг” АГ-А. са участници по различни обособени позиции, доказано с комплект документи приложени по преписката.

Така постановеното от К. решение е законосъобразно.

К. е изложила подробни мотиви защо приема, че [фирма] и „Страбаг" АГ-А. не са свързани лица. приложението на §.1, т.23а, б."е" от ДР на цитирания закон изисква наличието на три лица - дружество, лице, което „притежава" това дружество и друго лице, което участва в управлението на дружеството, като свързаност съществува между вторите две лица. От изложеното в протокола на комисията от 10.03.2015 год. и от наличните документи, представени от [фирма] и „Страбаг" АГ не може да се направи извод, че те се намират помежду си в отношенията, предвидени в тази разпоредба. Нито едното от дружествата не е акционер в другото, а и не участва в управлението на другото. Всяко от дружествата е участвало по различна обособена позиция, поради което забраната по чл.55, ал.7 от ЗОП е неприложима. Правното положение на тези дружества в този случай по нищо не се отличава от положението, което биха имали при участието в две отделни процедури, а не съществува забрана свързани лица да участват в отделни правното положение на тези дружества в този случай по нищо не се отличава от положението, което биха имали при участието в две отделни процедури, а не съществува забрана свързани лица да участват в отделни процедури.

К., която е единствен административен специализиран независим държавен орган с правомощие (по

ЗОП

и

У. си правилник

) да преразглежда актовете на възложителите, е обсъдила изключително подробно всички направени възражения.

Като е достигнала до изложените правни извод, К. е постановила решение, което следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода от спора и направената претенция за заплащане на разноски от процесуалният представител на [фирма], настоящата инстанция намира, че разноски следва да се присъдят по представения списък и по представените доказателства за плащане. Същите не са прекомерни предвид на прогнозната стойност на обществената поръчка.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА

Решение № 528/30.06.2015 год.

на Комисия за защита на конкуренцията по преписка № К. - 292/18.05.2015 год.

ОСЪЖДА

Кмета на [община] да заплати на [фирма] разноски в размер на 3492,34 лв.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.