Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 43, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК).

Образувано е по жалба на "О. И.." АД гр. С. срещу решение № 965/08.11.2007 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-78/2007 г., в частта му по т. 1 от диспозитива, с която молбата на дружеството против Държавната комисия за енергийно и водно регулиране (ДКЕВР) е оставена без уважение поради липса на извършени нарушения по чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗЗК. Излагат се съображения за неправилност на решението, иска се неговата отмяна в оспорената част и връщане на преписката на комисията за ново произнасяне със задължителни указания по прилагането на закона.

Ответникът КЗК оспорва жалбата и моли за отхвърлянето й, като доводи в тази насока са развити в представеното от процесуалния представител писмено становище.

Заинтересованата страна ДКЕВР също счита жалбата за неоснователна.

Заинтересованата страна Й. Л. Я. не е изразил отношение към правния спор.

Според съда жалбата е процесуално допустима като подадена в срок и от страна, за която е налице правен интерес от оспорването. Разгледана по същество е неоснователна.

Както се посочи, предмет на съдебен контрол е само т. 1 от решението на КЗК, тъй като в останалата му част същото е влязло в сила като необжалвано от адресата Лечков.

Установява се, че както пред комисията, така и пред съда "О. И.." АД поддържа становището, че Решение № ТПрГ-8/11.12.2006 г. на ДКЕВР за избор на лицензиант за осъществяване на дейността "разпределение на природен газ" и "обществено снабдяване с природен газ" за територията на община С. е взето в противоречие с императивно нормативно изискване. Твърди се, че в Наредбата за регулиране на цените на природния газ и Указанията за формата и съдържанието на информацията, необходима за целите на ценообразуването на природния газ на газоразпределителните дружества, самата ДКЕВР е приела норма на възвращаемост на собствения капитал на енергийните предприятия от максимум 15 % (т.5.1 към Справка № 5 "Капиталова структура и данъчни задължения" от Указанията). В нарушение на тази разпоредба за лицензиант е избран кандидат, чиято вътрешна норма на възвращаемост на проекта е 16 % (стр. 56 от решението), тоест превишава максимално допустимата и предварително утвърдена от ДКЕВР норма. Това нарушение според жалбоподателя е съставомерно по чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗЗК, тъй като енергийният регулатор е поставил в неравностойно положение останалите кандидати. Така, от една страна, като е разрешил на спечелилия кандидат по-високо ниво на приходи, респективно на печалба, ДКЕВР е насърчила нелоялните способи на конкуренция (чл. 30 от ЗЗК), а от друга, като е допуснала по този начин необосновано завишени цени за крайните потребители, предложени от бъдещия монополист, е нарушила и чл. 18, т. 1 от ЗЗК.

За да остави без уважение молбата на "О. И.." АД в тази й част, КЗК е изложила мотиви, че произнасянето по този въпрос излиза извън обхвата на компетентността й. Ценовото регулиране в енергийния сектор е изцяло в правомощията на ДКЕВР и тя следва да упражнява контрол дали цените на спечелилото конкурса дружество няма да надхвърлят определени заложени нива. Направен е извод, че КЗК не би могла да тълкува преценката по целесъобразност на енергийния регулатор на предложенията на участниците в конкурса.

Съдът споделя това становище. Вярно е, че съгласно чл. 2, ал.1, т. 2 на ЗЗК, този закон се прилага и спрямо органите на изпълнителната власт и на местното самоуправление, ако изрично или мълчаливо предотвратяват, ограничават, нарушават или могат да предотвратят, ограничат или нарушат конкуренцията в страната. При липса обаче на въведени твърдения от молителя за нарушения на конкурентното право във връзка с откритата от ДКЕВР с решение № ТПрГ-1/06.03.2006 г. процедура и одобрена конкурсна документация, включително относно критериите за оценка, законосъобразността на проведения конкурс за лицензиант за община С. не може да бъде преценявана от КЗК. Т. правомощие има само съда при оспорване на Решение № ТПрГ-8/11.12.2006 г. на ДКЕВР като административен акт по реда на чл. 145 и сл. от АПК във връзка с чл. 13, ал. 7 от Закона за енергетиката.

Освен това жалбоподателят разглежда като тъждествени два напълно различни финансови показатели. Комисията е одобрила „норма на възвращаемост на капитала” (средно претеглена цена на общия капиталов ресурс), която се изчислява преди данъчно облагане по дадената в чл. 13, ал. 2 от Наредбата за регулиране на цените на природния газ формула. Приетата от регулатора за подходяща и затова фиксирана по размер „норма на възвращаемост на собствения капитал от 15 %” след данъчно облагане показва каква може да е доходността само на вложените собствени средства при газоразпределителната дейност и се използва за целите на ценовото регулиране на лицензираните предприятия като базов фактор при формиране на цените за крайния потребител. Що се касае до „вътрешната норма на възвращаемост”, тя характеризира даден проект за периода на неговата реализация и показва при изравняването на положителните и отрицателни парични потоци каква е нормата на възвращаемост не само на компонента "собствен капитал", а и на привлечения такъв, тоест каква е финансовата ефективност и привлекателност на инвестиционния проект. Разликата може да се илюстрира със следния пример: Б. С. капитал – 5 000 лв. Привлечен капитал – 5 000 лв. Инвестиран капитал – 10 000 лв. Данък печалба – 10%

НВ=5000х(15%/1-10%/100)+5000х15%=5000x(0.15/0.01)+750=750+750=1500 НП=100+100*15%=115 П. П. поток 1 година 20 000 лв. Паричен поток 2 година 40 000 лв. Инвестиран капитал – 10 000 лв. Лихвен процент - 7 %

IRR=20 000/(1+7%)+40 000/(1+7%)2–0 000=20 000/1,07+40 000/1,072-10 000= 18 691,59+35 087,72-10000=43 779,31

Очевидно е, че двете понятия представляват критерии за различни неща и не могат да обосноват изводите, които прави "О. И.." АД.

При този изход на делото жалбодателят следва да заплати на КЗК юрисконсултско възнаграждение в размер на 80 лева. РЕШИ:

ОТХВЪРЛЯ

жалбата на "О. И.." АД гр. С. срещу решение № 965/08.11.2007 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-78/2007 г., в частта му по т. 1.

ОСЪЖДА

"О. И.." АД да заплати на Комисията за защита на конкуренцията сумата 80 (осемдесет) лева юрисконсултско възнаграждение.

РЕШЕНИЕТО може да се обжалва с касационна жалба пред петчленен състав на Върховния административен съд в 14 дневен срок от съобщаването му на страните.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ Д. Д.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ Ю. К./п/ И. Р.

Д.Д.