Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на О. В против решение № 120/28.01.2019 г. по адм. д. № 3244/2018 г. на Административен съд Варна, с което е отхвърлена подадената от общината жалба против решение № РД-02-36-1435/07.11.2018 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма ,,Региони в растеж" 2014-2020 (ОПРР) при МРРБ за определена финансова корекция на О. В, изчислена по пропорционален подход, представляваща 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнатите от нарушението договори в общ размер на 749 573 лева с ДДС.

Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Неправилно съдът приел, че приложимият нормативен акт е Наредба за посочване на нередности, в сила от 31.03.2017 г. тъй като решението за откриване на процедура и обявлението за поръчка, с което е одобрена методиката за оценка на офертите е от 20.03.2017 г. и е приложима Методиката за определяне на финансови корекции. Неправилно съдът приел за неоснователно позоваването на решение №688/22.06.2017 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), с което е оставена без уважение жалба срещу решение №0756/20.03.2017 г. на кмета на О. В за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка, което е обжалвано в частта за Методика за определяне на комплексната оценка на офертата от „Тракия билд" ЕООД гр. П., който е претендирал, че методиката за оценка е крайно субективна и предполагаща присъждането на различен брой точки на участниците, без да са ясно дефинирани критериите. С решение №688/22.06.2017 г. КЗК е оставила без уважение жалбата на „Тракия билд" ЕООД с мотиви, че "разписаните в документацията и разисквани в настоящите правни изводи отделни компоненти в методика за оценка на офертите са достагьчно ясно дефинирани, като предоставят достатъчно информация, за да могат да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения на участниците. В тази връзка КЗК намира издаденото от възложителя решение за откриване на процедурата за правилно и законосъобразно като същото следва да бъде оставено в сила." С влязлото в сила решение на КЗК решението на възложителя за откриване на процедурата, одобрило методиката за оценка е придобило характер на стабилен административен акт. Решението на КЗК не е било обжалвано пред ВАС и е влязло в сила. Счита, че не е доказано, че нарушението нанася вреда на средствата на ЕСИФ. Съдът не изложил мотиви защо счита, че методиката за оценка е в нарушение на ЗОП, относно размера на финансовата корекция съдът повторил изводите на управляващия орган и посочил, че има мотиви. УО на ОПРР приел, че е нарушена разпоредбата на чл. 33, ал.1, от ППЗОП и методиката е изготвена в нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал.7, т.2 и т.3 б."б" от ЗОП и установява нередност по т. 9 от Приложението. Счита, че липсва посочена норма в акта на административния орган, която да е нарушена. Според жалбоподателя липсата на отправени от кандидатите запитвания, при наличие на законова възможност за това и подаденият голям брой оферти за участие водят до извода, че утвърдената от възложителя методика за оценка е разработена с ясни и точни указания за определяне на оценката. С методиката възложителят посочил, че евентуално предложено изпълнение на допълнителни (извън идентифицираните от възложителя в техническата спецификация) дейности и/или под-дейности в рамките на посочени от възложителя дейности, ще допринесе за по-качественото изпълнение на договора от страна на участника. С методиката за оценка възложителят поставил три условия, на които следва да отговарят допълнителните дейности и/или поддейности, методът за формиране на оценката е основан на определен брой направени предложения, когато комисията направи съответните констатации според таблицата поставя предвидените точки като аргументира защо приема дадена дейност и/или поддейност за допълнително предложена или не я приема за допълнително предложена предвид трите критерия, на които предложенията следва да отговарят.

Ответната страна е представила писмен отговор и излага становище за неоснователност на жалбата. Претендира разноски по делото по представен списък.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата.

Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в предвидения от закона срок. Разгледана по същество е неоснователна.

Установено е, че по показателя Х1 „Характеристика, относима към дейността, свързана с изпълнението за проектирането“ възложителят е предвидил предложенията да се оценяват съответно с 20 точки, 10 точки и 1 точка, като методиката предвижда минимални изисквания за състава на ръководния персонал като професионална компетентност – проектант по част „Пътна“, проектант по част „Геодезия“, проектант по част „ВиК“, Проектант по част „Електрическа“ и „Ландшафтен архитект“ или „Инженер озеленител“ или еквивалент, за всеки от които се определят точки за общ и специфичен професионален опит съобразно броя години. След сумиране на тези точки за задължителния (минимален) персонал, отговорен за изпълнение на СМР, професионалната компетентност се класира по скала с три степени (11-15 точки, 16-20 точки и 21-25 точки). Допълнително се дава предимство на предложения, които предвиждат допълнителни експерти, извън посочените, според броя им, като е поставено условие техните функции и отговорности да не се припокриват с тези на останалите експерти, а също така допълнителните експерти (чрез определените им задачи и отговорности) да допълват и допринасят за качествено постигане на резултатите от изпълнението на дейността, свързана с подготовката на инвестиционния проект за съответната обособена позиция и приложимите към него документи (КСС и други). Крайната оценка по този показател се формира в зависимост едновременно от броя точки за професионална компетентност на основните експерти и броя допълнителни експерти. Така 20 точки са предвидени за минимален персонал и трима или повече допълнителни експерти и едновременно с това класиране на минималния персонал /основните експерти/ по критерия професионална компетентност в най-горната степен на скалата – от 21 до 25 точки; 10 точки са предвидени за минимален персонал и от един до двама допълнителни експерти, и/или класиране на минималния персонал по критерия професионална компетентност в средната степен на скалата – от 16 до 20 точки; 1 точка е предвидена да се присъди на оферент с минимален персонал без допълнителен експерт и/или класиране на минималния персонал по критерия професионална компетентност в най-долната степен на скалата – от 11 до 15 точки. Оценяването на офертите с 10 точки и 1 точка по показателя Х1 „Характеристика, относима към дейността, свързана с изпълнението за проектирането“ е поставено в зависимост от алтернативно посочени условия – наличие/липса на допълнителни експерти и точките по съответната степен от скалата, определяща професионалната компетентност на основния персонал, като освен това възложителят е предвидил показателите да се прилагат по начин, който е по-благоприятен за участниците, когато могат да му се дадат едновременно 10 точки и 1 точка.

Съдът е възприел извода на управляващия орган, че начинът на определяне на точките по показателя Х1 „Характеристика, относима към дейността, свързана с изпълнението за проектирането“, е предпоставка за неравно третиране, необосновано предимство и неоснователно ограничаване на участниците, тъй като от една страна възложителят е предвидил минимален по брой и квалификация персонал, предвидил е класиране съобразно опита на този персонал, а от друга страна чрез незадължителното изискване за допълнителни експерти в съответствие с броя им обезсмисля в определени случаи критерия за опит на основните експерти, като третира по-неблагоприятно участник с минимален персонал в най-високата част от скалата без допълнителни експерти от участник с минимален персонал в средната част от скалата също без допълнителни експерти, давайки им съответно 1 точка и 10 точки /първият участник би отговарял единствено на първото условие от оценка 1 точка, по която условията са алтернативно поставени, поради което ще получи 1 точка, а вторият като отговарящ на второто условие от оценка 10 точки, по която условията също са алтернативни, ще получи 10 точки/.

Възприел извода, че според приетата от О. В методика, участник, който е получил 10 точки по II степен от скалата /от 16 до 20 точки/ за основните си експерти, винаги получава 10 точки, без значение от броя на предложените от този участник допълнителни експерти, а когато участник е предложил 1 допълнителен експерт, независимо от получените точки по скалата за основните експерти /т. е. независимо от продължителността на професионалния им опит и броя на изпълнените обекти, в които са участвали основните експерти/, винаги получава 10 точки. Когато участник не е предложил допълнителни експерти, той може да получи 1 точка по III степен от скалата /от 11 до 15 точки/ за основните си експерти или 10 точки по II степен от скалата /от 16 до 20 точки/. Тоест, с така въведените критерии за оценка на посочения показател възложителят изначално създава неяснота и объркване за кандидатите относно броя точки, които биха получили в зависимост от варианта на офертата си. Формулирани по описания начин, условията за оценяване по показателя Х1 „Характеристика, относима към дейността, свързана с изпълнението за проектирането“ не дават възможност да се извърши реално и обективно сравнение на предложенията и да бъдат съпоставени по обективен признак, приложим едновременно към основните и допълнителните специалисти, на които ще бъде възложено изпълнението на поръчката.

Приел за правилни изводите, че правилата за оценка на показателя Х1 „Характеристика, относима към дейността, свързана с изпълнението за проектирането“ създават предпоставка за оценяване на предложение, което не отговаря на техническата спецификация и което респективно следва да бъде отстранено, тъй като в методиката за оценка на професионалната компетентност за заложени само пет основни експерти, а в техническата спецификация е предвидено техническият проект да се състои не от пет, а от осем части. Основните експерти би следвало да са осем, а не пет, и доколкото част „Конструктивна“ е такава основна част, възложителят е следвало да предвиди основен експерт за тази част с необходимата квалификация и опит, което не е в разглежданата методика за оценка на офертите. По този начин е налице реална възможност участник да не предложи експерт за основна дейност съгласно техническата спецификация и той да бъде оценен дори и с минимален брой точки без да е предложил допълнителен експерт, т. е. без да е покрита основа част от изпълнението /част конструктивна/, което би следвало да е основание за отстраняване. Не е ясно и какви следва да бъдат допълнителните експерти, които ще се оценяват от възложителя, при положение, че функциите и отговорностите им не се припокриват с тези на основния екип и същите допълват и допринасят за качествено постигане на резултатите от изпълнението на дейността. От така заложените изисквания към тях може да се направи предположение, че това са експерти с организационни и координационни функции, при което би се стигнало до липса на възможност за получаване на най-добра оферта по този показател, доколкото според методиката предимство се дава на допълнителни експерти с технически функции.

По втория показател Х2 „Характеристика, относима към дейността, свързана с изпълнението на строителството“, определящ за оценката по показател П1 „Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката“ при формулиране на примерните технически параметри, които участниците могат да включат в предложенията си, възложителят е използвал „и/или“, „и други“, което всъщност води до липса на конкретика и яснота за участниците как точно ще бъдат интерпретирани предложенията им. Например във връзка с „осигуряването на по-добро качество и устойчивост на влаганите материали, техники на изпълнение,…“ е посочено „или други според предложенията на участниците“. Относно „естетическите характеристики“ е посочено „… и други характеристики, касаещи естетическите показатели на строежа и прилежащата му територия“. По отношение на „функционалните характеристики, свързани с експлоатационните качества на строежа и предназначението за всички потребители“ е посочено, че това са „…характеристики, насочени към бъдещата функционалност на обекта и/или елемент от него и/или негово съоръжение от съответната обособена позиция от предмета на настоащата обществена поръчка“.

При така зададените примерни параметри правилно ръководителят на УО на ОПРР е приел, че изброяването е примерно и неизчерпателно, а условията остават „отворени“, тъй като всеки участник по своя преценка може да включи в офертата си неопределни по вид и предложение характеристики. Така е предоставена свобода на преценка на участниците в рамките на предварително зададените общи параметри, поради което същите са поставени в невъзможност да разберат как конкретно избраните от тях параметри и характеристики ще се конкурират с тези, предложени от другите участници, и съответно как конкретно ще бъдат интерпретирани от комисията. Липсата на конкретика е предпоставка за субективна преценка от страна на комисията, тъй като не е ясно по какъв признак едни категории ще се оценяват приоритетно пред други.

Едно от кумулативно поставените условия за получаване на максимален брой точки /40/ по обсъждания показател е предложенията да представляват „добавена стойност по отношение на експлоатационните качества на изграденото“, във връзка с което ръководителят на УО на ОПРР също обосновано е приел, че дефиницията за „добавена стойност“ не въвежда определеност. Според възложителя, за целите на методиката под „добавена стойност“ следва да се разбира предложение, което е адекватно на предмета на поръчката за конкретен елемент, дейност или система, което не се изисква в техническите спецификации, но води до по-качествен продукт от дейност или извършено СМР и до подобряване функционалността и/или устойчивостта и/или естетическите характеристики на обект и/или част от строежа и/или устойчивостта и/или естетическите характеристики на обект и/или част от строежа и/или от система/елемент или извършена дейност. Така извършено, примерното изброяване чрез „и/или“ води до липса на конкретика и пълна неяснота по отношение на кои конкретно характеристики се състезават участниците и се извършва оценката, за да се приеме, че предложението ще се интерпретира като добавена стойност по отношение на експлоатационните качества на обекта, предмет на поръчката. Също така не е ясно какво следва да се разбира под израза „адекватно/адекватни на предмета на поръчката“, чрез който е пояснено понятието „добавена стойност“.

Приел, че според методиката за комисията съществува неограничена възможност сама произволно да избира характеристиките, които сравнява. Липсва и указание за това как следва да действа комисията, при положение, че различни оферти предлагат по-добри характеристики на различни части от оборудването, технологията на изпълнение и т. н. Не е предвидено и как се процедира, ако няколко различни участника са предложили по отношение на едно и също оборудване различни по-добри характеристики. Разписаните в методика правила създават неяснота относно това какво следва да включат участниците в офертите си над минималните изисквания. Липсва и обективен критерий, по който да се оценява надграждането на офертите.

За неоснователно е прието позоваването на жалбоподателя на решение № 688/22.06.2017 г. на КЗК, с което е оставена без уважение жалбата на „Тракия билд“ ЕООД срещу решение № 0756 от 20.03.2017 г. на Кмета на О. В за откриване на процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка и макар в изложените от регулаторния административен орган мотиви да е обсъдена част от методиката за определяне на комплексната оценка на офертата по процесната обществена поръчка, достигнатите в тях изводи нямат обвързваща сила по отношение на настоящата съдебна инстанция. Решението е правилно като правен резултат.

Неоснователни са доводите в касационната жалба, че решение № 688/22.06.2017г. на КЗК е потвърдило изцяло законосъобразността на Методиката за определяне на комплексна оценка на офертата по конкретната обществена поръчка. Видно от решението на КЗК предмет на жалбата е била Методиката за определяне на комплексната оценка на офертата, по показателя П1 "Техническо предложение за изпълнение на поръчката по подпоказател Х2 - "Характеристика, относима към дейността, свързана с изпълнението на строителството" относно понятията "добавена стойност", "по - качествен продукт от дейност", "иновативни характеристики и/или иновативни търговски техники и условия", "адекватни на предмета на поръчката".

Тези нарушения на методиката ръководителят на Управляващият орган не е следвало да разглежда като нередност, тъй като относно тях има влязъл в сила акт на КЗК, с който е прието, че не са налице нарушения. Независимо от това, останалите нарушения на методиката, установени от ръководителя на управляващия орган, които не са били предмет на жалбата разгледана от КЗК, дават основание за налагане на финансова корекция. Съдът неправилно е разгледал установените от ръководителя на Управляващия орган нарушения, които са били предмет на жалбата пред КЗК, но това не е отразило на правилността на съдебния акт като правен резултат.

Правилно е установено, че жалбоподателят е включил в документацията за участие в обществената поръчка незаконосъобразна методика за оценка на офертите, която не осигурява равно третиране на участниците в процедурата в частта, която не е била предмет на разглеждане от КЗК.

Въведените критерии за оценка по показател Х1 „Професионална компетентност на персонала, отговорен за проектирането и авторския надзор и неговата организация“ нарушава чл. 70, т. 2 и т. 3 буква „б“ от ЗОП, доколкото така разписана методиката не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.

Както е посочено в становището на възложителя до управляващия орган, вярна е констатацията, че участник, който е получил 10 точки по скала II (от 16 до 20 точки) за основаните си експерти винаги получава 10 т., независимо дали е предложил 1, 2 или повече допълнителни експерти. Посочено е в становището на възложителя и че е вярна и констатацията, че когато участник е предложил 1 допълнителен експерт, независимо от получените точки по скалата на основните експерти /т. е. независимо от продължителността на професионалния им опит и броя на изпълнените обекти в които са участвали/ винаги получава 10 т. В становище на бенефициера е посочено, че не е вярна констатацията, че когато участник не е предложил допълнителни експерти, той получава 1 точка по III скала ( от 11 до 15 точки ) за основните си експерти или 10 точки по II скала ( от 16 до 20 точки ), но от изложените доводи и като резултат се установява, че това е така, тъй като получава 1 т. за това, че няма допълнителни експерти, а ако отговоря на изискванията за II скала получава 10 т, В касационната жалба и в жалбата пред съда няма възражения в тази насока, които да се обсъждат.

Настоящата инстанция разбира и споделя извода, че се третира по-неблагоприятно участник с минимален персонал в най-високата част от скалата без трима допълнителни експерти от участник с минимален персонал в средната част от скалата без допълнителни експерти, давайки им съответно 1 точка и 10 точки /първият участник би отговарял единствено на първото условие от оценка 1 точка, по която условията са алтернативно поставени, поради което ще получи 1 точка, а вторият като отговарящ на второто условие от оценка 10 точки, по която условията също са алтернативни, ще получи 10 точки/ като по този начин не се оценява основния персонал който ще е необходим за изпълнение на поръчката. Ако участникът има основен персонал по първата скала, но двама / а не трима/ допълнителни специалисти /изискването за трима допълнителни специалисти е кумулативно/ ще получи 1 т., а участник който има основен пресонал по втората скала и с двама допълнителни специалисти ще получи 10 т. / условията са алтернативни/.

УО на ОПРР приел, че няма задължение според ЗОП при подготовката на методиката за оценка да включва определен и задължителен брой експерти, но е посочил, че следва да се оценява персонала който ще е необходим за изпълнение на поръчката. Съгласно техническата спецификация изпълнителят следва да представи технически инвестиционен проект в чиито обхват са включени и част Конструктивна, част „Пожарна безопасност“, част „ПБЗ“ и част „ПУСО“. Ч. Кна е задължителна част от техническия проект, следователно възложителят е следвало да предвиди основен експерт с необходимата квалификация, опит и образование за нейното изготвяне (чл. 7, ал. 1, 2 и 7 от ЗКАИИП (ЗАКОН ЗЗД КАМАРИТЕ НА АРХИТЕКТИТЕ И ИНЖЕНЕРИТЕ В ИНВЕСТИЦИОННОТО ПРОЕКТИРАНЕ)). Оферирането на допълнителен експерт за изготвянето на част Конструктивна всъщност става задължително и е минимално изискване за изпълнение на поръчката в част „технически проект“. Обективно се стига до хипотеза, в която участникът ще бъде оценен, дори и с минимален брой точки, без да е предложил допълнителен експерт, т. е. без да бъде покрита основна част от изпълнението (Ч. Кна), което би следвало да е основание за отстраняване. В тази връзка за оферентите не става ясно как би се оценил такъв експерт, съгласно оповестените текстове в методиката на възложителя, ще бъде ли отхвърлен от комисията, тъй като функциите и отговорностите му се припокриват с тези на експертите от основния екип или ще бъде приет, тъй като същият допълва и допринася за качествено постигане на резултатите от изпълнението на дейността. Видно от протокола и приложенията към него, само част от участниците са предложили такъв експерт като допълнителен и комисията го е приела, но това не е било ясно за потенциалните участници на етапа на подготовка на офертата.

За потенциалните участните в процедурата остава неясно и какви следва да бъдат тези допълнителни експерти, които ще се оценяват при положение че, функциите и отговорностите им не се припокриват с тези на основния екип и допълват и допринасят за качествено постигане на резултатите от изпълнението на дейността. Допълнителният експерт по част проектно-сметна документация е изцяло с технически функции, в този смисъл е неясно как възложителят ще получи най-добра оферта при положение, че предимство дава на допълнителни експерти с технически функции.

Неоснователни са доводите на О. В в касационната жалба за неправилна квалификация на констатираната нередност. В тази връзка в съдебното решение правилно е прието, че констатираните нарушения законосъобразно са квалифицирани като нередност по т. 9 от Наредбата, тъй като представлява въвеждане на неправомерни критерии за подбор в обявлението и документацията за участие в поръчката - незаконосъобразна методика за оценка на офертите на кандидатите.

Неоснователни са доводите на жалбоподателя, че не е налице нередност поради липса на реална вреда. Нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Когато финансовото изражение на вредата не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата. Нарушението има финансово отражение, тъй като неспазването на принципите по чл. 2, от ЗОП е довело до недопускане на неопределен брой потенциални заинтересовани от изпълнение на поръчката икономически оператори да представят оферти, което е понижило възможността за избор на по - конкурентна оферта.

Неоснователни се явяват и твърденията в касационната жалба, че в конкретния случай следва да се приложи отменената Методология за определяне на финансови корекции, а не Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по ЗУСЕСИФ прита с ПМС №57 от 28.03.2017г. Правилно е приложена Наредбата, тъй като е действащо право към момента на започване на процедурата по налагане на финансова корекция и към момента на определяне на финансовата корекция, а не е взет предвид момента на издаване на решението за откриване на обществената поръчка. Финансова корекция се налага за нарушаване на разпоредбите на ЗОП, а не на разпоредбите на Методологията или Наредбата. Методологията и наредбата само квалифицират нарушенията по ЗОП като нередност и определят процента на финансова корекция за всяко конкретно нарушение.

Не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното съдебно решение, което като правилно следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъдят претендираните разноски за изплащането на които са представени писмени доказателства. Възражението за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение е неоснователно, тъй като е в размера по чл. 8, ал.1 т.5 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, която сума е 10025, 73 лв. и ДДС 2005,15 лв.

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 120/28.01.2019 г. по адм. д. № 3244/2018 г. на Административен съд Варна.

О. О. В да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството разноски по делото в размер на 12 030, 88 лв.

Решението не подлежи на обжалване.