Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма “Региони в растеж“ 2014-2020 г. срещу решение № 16 от 06.12.2018 г. по адм. д. № 62/2018 г. на Административен съд Русе, с което е отменено решение РД-02-36-29 от 16.01.2018 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма “Региони в растеж“ 2014-2020 г. по т.3, с която е установено извършено нарушение, допуснато от бенефициента О. С на чл.70, ал.5 вр. чл.70, ал.7 ЗОП за незаконосъобразна методика за оценка на офертите и по т.4 за определена финансова корекция на бенефициента О. С, изчислена по пропорционален подход, представляваща 10 % от разходите по чл.3, т.1.4.1.1 от договор № BG16RFOP001-1.031-0001-C01-S-07 от 27.07.2017 г. с изпълнител „Стройпроект“ ООД в размер на 330 663,67 лв., като е определен размер на финансова корекция, изчислена по пропорционален подход, представляваща 5% от разходите по чл.3, т.1.4.1.1 от договор № BG16RFOP001-1.031-0001-C01-S-07 от 27.07.2017 г. с изпълнител „Стройпроект“ ООД на 165 331,67 лв., сключен на 27.07.2017 г. за основен ремонт и обновяване на ОУ„Св. св.Кирил и Методий“ и ясла „Здравец" гр. С.. Жалбата е отхвърлена в останалата част, която част не е посочена изрично, но следва да се приеме, че е относно установено нарушение на чл. 60, ал.1, във връзка с чл.2, ал. 2 от ЗОП, записано в диспозитива на решението на ръководителя на управляващия орган и в тази част решението на съда е влязло в сила.
Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Претендира разноски. Ответната страна е представила писмен отговор.
Подадена е и частна жалба от О. С срещу определение от 29.01.2019 г. по адм. д. № 62/2018 г. на Административен съд Русе, с което е допълнено решението в частта за разноските, като е осъдена О. С да заплати на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управителния орган на Оперативна програма “Региони в растеж“ 2014-2020 г. сумата 3501,98 лв. разноски за заплатено адвокатско възнаграждение. Излага доводи, че след като жалбата е уважена частично за половината от материалния интерес, съдът е следвало да присъди разноски като извърши компенсация с разноските дължими на общината с оглед отменената част от акта. Сочи, че разноските на жалбоподателя са в размер на 5836, 63 лв. върху която сума е начислен ДДС. Ако се приеме, че възнаграждението реално е 7003, 96 лв. следва да се присъдят на насрещната страна разноски в размер на 1153, 96 лв.
Касационната жалба е процесуално допустима, подадена на 11.01.2019 г. в срока по чл.211, ал.1 АПК, при получено съобщение за решението на 28.12.2018 г.
Разгледана по същество касационната жалба е основателна.
Прието е от управляващия орган, че показателят ТО – Техническа оценка в методиката за оценяване на офертите е неясен, тъй като не е ясно как може да бъде изпълнен договорът, ако например, „не всички места и моменти са осигурени със съответния персонал“, не е ясно и в какво точно се състои надграждането в нивото на изпълнение на поръчката, ако участниците са описали в техническото предложение наличието на „система за вътрешнофирмена комуникация между служителите“, „план за действие по заместване и ремонт на унищожено или повредено оборудване“ или „система“ за взаимозаменяемост и обезпечаване присъствие на експерти и работници“. Наличието на план, система в организацията на работа на участника не гарантира качество или технически предимства при изпълнение на поръчката. Във всички случаи, в които възложителят не предвижда оценяване на конкретни параметри на предмета на поръчката, а описание на мерки, подходи и пр., възложителят определя неправомерни показатели за оценяване, поради което е допуснато нарушение на чл. 70, ал. 5 във връзка с ал. 7 от ЗОП.
Съдът не е приел извода на управляващия орган, че във всички случаи, когато възложителят не предвижда оценяване на конкретни параметри на предмета на поръчката, а на описание на мерки, подходи и пр. възложителят определя неправомерни показатели за оценяване. Предмет на оценяване могат да бъдат и организацията и условията за изпълнение на обществената поръчка. В случая предвидените мерки и планове, които могат да донесат на участниците допълнителен брой точки по показателя ТО – Техническа оценка са свързани пряко с предмета на поръчката и с неговото срочно изпълнение, доколкото гарантират по-добра организация на работа на участника, при която да е налице по-голяма сигурност относно извършване на строителството в оферираните срокове и по предложения начин. Мерките включват представяне на допълнителни гаранции, че участникът е в състояние да преодолее обстоятелства, които могат да възпрепятстват изпълнението на поръчката каквито са отсъствието на член от предвидения за изпълнението на поръчката персонал или аварирането на определена техника. Оценяването на подобни мерки би представлявало въвеждане на неправомерни критерии за оценка единствено ако в утвърдената методика не са налице ясни правила относно прилагането им. Приел, че в случая в утвърдената методика ясно и подробно и в съответствие с изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 от ЗОП са посочени хипотезите, при които офертите на участниците могат да получат допълнителен брой точки по показателя ТО като детайлно са отразени и отделните елементи, които подлежат на оценяване.
Относно определения размер на финансовата корекция, съдът приел за основатели доводите на жалбоподателя за липса на мотиви. За да обоснове наличието на трансграничен интерес, в решението са изложени мотиви за обявлението за открита процедура по възлагане на обществена поръчка е публикувано в притурката към Официален вестник на ЕС Съдът е приел, че мотив за наличието на трансграничен интерес е обявлението за открита процедура по възлагане на обществена поръчка публикувано в притурката към Официален вестник на ЕС и позоваването само на това обстоятелство не доказва наличие на такъв интерес. В решение на СЕС от 15 май 2008 г. по съединени дела С-147/06 и С-148/06, трансграничният интерес при обществена поръчка за строителство съгласно т. 24 е функционално свързан с прогнозната стойност, във връзка с техническия характер или локализиране изпълнението на предмета на място, което е благоприятно за привличане на интереса на чуждестранни оператори.
Съдът е приел, че следва да бъде определен минималния размер процент за налагане на финансова корекция от 5% върху сумата на верифицираните разходи по чл.3, т.1.4.1.1 от договора от 27.07.2017 г. с изпълнител „Стройпроект“ ООД, Именно с този размер би се постигнала и целта на закона – частична отмяна на финансовата подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове съобразно естеството и сериозността на нарушението.
Решението в обжалваната с касационната жалба част е неправилно.
Неправилно съдът е приел, че методиката не противоречи на чл. 70, ал. 5 във връзка с чл. 70, ал. 7 ЗОП, които изискват оценката по всеки показател да бъде свързана с предмета на поръчката, показателите да не дават неограничена свобода на избор и да гарантират реална конкуренция. В настоящия случай методиката по показател „Техническа оценка“ дава възможност за присъждане на допълнителни точки във връзка с разпределението на човешките ресурси, използването на машини и оборудване и доставка на материали. Тези критерии са формулирани като „обезпечаване на присъствието на експерти и работници във всички необходими места и моменти“, „предвидена система за тяхната взаимозаменяемост“, „недопускане на отклонение от предвиденото използване на техническо оборудване“, „вътрешен контрол на материалите“, „наличие на система за вътрешнофирмена комуникация между служителите“ и т. н. Не е ясно как тези критерии надграждат базовите изисквания и как предвиденото надграждане осъществява поставените от възложителя изисквания.
Правилно управляващият орган е приел, че определени параметри от методиката за оценка не се отнасят пряко към предмета на поръчката и че не може да се установи по какъв начин става надграждането на нивото на изпълнението. Наличието на „система за вътрешнофирмена комуникация между служителите“, наличието на „план за действие по заместване и ремонт на унищоженото или повредено оборудване“, представянето на „система за взаимозаменяемост и обезпечаване на присъствие на експерти и работници“ не е пряко свързано с предмета на поръчката. Тези недостатъци на методиката за оценка са констатирани от органите на Агенцията по обществени поръчки при осъществения от АОП контрол, достъпни на електронната страница на О. С в раздела относно профила на купувача по възложената обществена поръчка. Член 70, ал. 5 ЗОП изисква показателите да са свързани с предмета на поръчката, да не дават неограничена свобода на избор и да не засягат реалната конкуренция. Налице е нарушение на чл. 70, ал. 5 ЗОП във връзка с чл. 70, ал. 7 ЗОП, което правилно административният орган е квалифицирал като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към Наредбата, а именно неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие.
Съдът правилно е приел, че основата за налагане на финансовата корекция е изчислена правилно, но неправилно е приел, че не са налице достатъчно мотиви за определянето на финансовата корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договора със „Стройпроект“ ООД. На стр. 21 и на стр. 24 от решението на ръководителя на управляващия орган е записано, че "нарушението попада в обхвата на нередност 9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“ от Раздел II „Оценяване на предложения“ към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. За това нарушение се предвижда размер на финансовата корекция 25%, който в зависимост от тежестта му може да бъде намален на 10 или на 5 процента. За определяне на приложимия към случая размер на корекцията следва да се вземе предвид, че процедурата е „открита“ по вида си и че обявлението е публикувано в Официален вестник на Европейския съюз, което обуславя наличието на трансграничен интерес. П. е само една оферта, което води до извода за липса на конкурентност поради включеното ограничително условие на възложителя. За намаляване на размера на корекцията следва да се има предвид, че решението за откриване и документацията не са били обжалвани. Поради изложените причини, за конкретния случай следва да бъде определена корекция в размер на 10 % от верифицираните разходи."
С оглед на датата на откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от община С. е приложима Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, ОВ I 94, 28.3.2014 г. Процесуалният представител на ръководителя на управляващия орган сочи, че изискването за публикуване на обявлението за откриване на обществената поръчка в Официален вестник по силата на Директивата предпоставя наличието на трансграничен интерес при нейното възлагане с оглед на прогнозната й стойност. В случая тази стойност е под прага по чл.4, б.”а” от Директива 2014/24/ЕС, съгласно който директивата се прилага за обществени поръчки, чиято прогнозна стойност без данък върху добавената стойност (ДДС) е по-голяма или равна на следните прагове: 5 548 000 EUR — за обществени поръчки за строителство. Конкретният договор е на стойност 2 848 065, 43 лв. Мотивите на управляващия орган да определи 10 % финансова корекция са, че процедурата е открита по вида си, подадена е една оферта са и че обявлението е публикувано в Официален вестник на Европейския съюз, което обуславя наличието на трансграничен интерес. Н.а инстанция намира, че след като възложителят е публикувал обявлението Официален вестник на Европейския съюз е приел, че за обществената поръчка има трансграничен интерес, независимо, че управляващия орган не е изложил мотиви за прогнозната стойност, във връзка с техническия характер или локализиране изпълнението на предмета на място, което е благоприятно за привличане на интереса на чуждестранни оператори. В цитираното от съда решение на СЕС от 15 май 2008 г. по съединени дела С-147/06 и С-148/06р т. 30, е посочено също, че по принцип извършването, преди определяне на съдържанието на обявлението за обществена поръчка, на преценка на евентуалния трансграничен интерес на поръчка с прогнозна стойност под прага, предвиден от общностните норми, е задача на съответния възлагащ орган, като се има предвид, че тази преценка може да бъде подложена на съдебен контрол. С оглед на това съдебното решение, с което е отменено решението в частта за определения размер на финансовата корекция се явява неправилно и следва да се отмени.
За да допълни решението в частта за разноските, съдът е приел, че не е присъдил разноски по делото, като претендираното адвокатско възнаграждение от ръководителя на управляващия орган е в размер на 7003, 96 лв. с ДДС. Със списъка за разноските е представена фактура за изплатено адвокатско възнаграждение и извлечение от банковата сметка на предоставилия правна помощ адвокат, заверена с посочената сума. С оглед изхода на спора съдът е присъдил половината от претендираните разноски, не е извършил компенсация с разноските, които се дължат на общината за уважената част от жалбата. Независимо от това, с оглед изхода на делото, определението, с което присъдените изцяло разноските по искането на ръководителя на управляващия орган като краен резултат правилно се явява след като жалбата на О. С не е основателна.
За касационната инстанция от ръководителя на управляващия орган също се претендират разноски по представен списък за внесена държавна такса 1653, 31 лв. и адвокатско възнаграждение в размер на 7003,96 лв., общо 8657,27 лв., които следва да се присъдят с оглед изхода на спора.
Като има предвид изложените мотиви Върховният административен съд, Седмо отделение РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 16 от 06.12.2018 г. по адм. д. № 62/2018 г. на Административен съд Русе, в частта с която е отменено решение РД-02-36-29 от 16.01.2018 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управителния орган на Оперативна програма “Региони в растеж“ 2014-2020 г. по т.3 за установено извършено нарушение, допуснато от бенефициента О. С на чл.70, ал.5 вр. чл.70, ал.7 ЗОП за незаконосъобразна методика за оценка на офертите / и за което по т.2 от решението е установена нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности / и по т.4 за определена финансова корекция на бенефициента О. С, изчислена по пропорционален подход, представляваща 10 % от разходите по чл.3, т.1.4.1.1 от договор № BG16RFOP001-1.031-0001-C01-S-07 от 27.07.2017 г. с изпълнител „Стройпроект“ ООД в размер на 330 663,67 лв., като е определен размер на финансова корекция, изчислена по пропорционален подход, представляваща 5% от разходите по чл.3, т.1.4.1.1 от договор № BG16RFOP001-1.031-0001-C01-S-07 от 27.07.2017 г. с изпълнител „Стройпроект“ ООД на 165 331,67 лв. и вместо него ПОСТАНОВЯВА :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на О. С решение РД-02-36-29 от 16.01.2018 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управителния орган на Оперативна програма “Региони в растеж“ 2014-2020 г. по т.3, с която е установено извършено нарушение, допуснато от бенефициента О. С на чл.70, ал.5 вр. чл.70, ал.7 ЗОП за незаконосъобразна методика за оценка на офертите / и за което по т.2 от решението е установена нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности / и по т.4 за определена финансова корекция на бенефициента О. С, изчислена по пропорционален подход, представляваща 10 % от разходите по чл.3, т.1.4.1.1 от договор № BG16RFOP001-1.031-0001-C01-S-07 от 27.07.2017 г. с изпълнител „Стройпроект“ ООД в размер на 330 663,67 лв.
ОСТАВЯ В СИЛА определение от 29.01.2019 г. по адм. д. № 62/2018 г. на Административен съд Русе.
О. О. С да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството разноски за касационното производство в размер на 8657,27 лв. Решението не подлежи на обжалване.