Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията срещу решение № 8995 от 18.07.2016 година, постановено по адм. дело № 5523/2016 година по описа на Върховния административен съд (ВАС), тричленен състав на седмо отделение, с което е отменено писмо рег. № 14-00-2011/15/ от 19.01.2016 година на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Транспорт“ 2007 – 2013 г.
В касационната жалба и в съдебно заседание, чрез процесуалните представители на касатора, се излагат доводи за неправилност на обжалваното съдебно решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост отм. енителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК.
Ответникът - Агенция „Пътна инфраструктура“, град София, в съдебно заседание чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалба и излага съображения за нейната неоснователност. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неправилност на съдебното решение.
Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна.
Производството пред Върховен административен съд, тричленен състав на седмо отделение е образувано по жалба на Агенция „Пътна инфраструктура“ (конституирана в качеството на оспорващ на мястото на заличения жалбоподател Национална компания „Стратегически инфраструктурни проекти“ на основание § 17 във вр. с § 6 и § 8 ПЗР на ЗИЗП, ДВ, бр. 30/2016 г.) срещу писмо рег. № 14-00-2011/15/ от 19.01.2016 година на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Транспорт“ 2007 – 2013 г., с което за установено нарушение при провеждане на процедура за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: „Изготвяне на идейни проекти за автомагистрала „Хемус“, етап 2 по проект № BG 161PO004-2.01-0018 „Подготовка за доизграждане на автомагистрала „Хемус“ е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на договор № 62 от 22.07.2014 година, с изпълнител [фирма] на стойност 738 000,00 лева без ДДС. Съдът е приел, че обжалваното писмо представлява годен за обжалване административен акт, който е издаден при допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила и в противоречие с материалноправните разпоредби. В подкрепа на тези си изводи, съдът е изложил доводи за липсата на мотиви към акта, относно обстоятелството каква вреда би настъпила от описаното нарушение и относно неправилното приложение от страна на административния орган на разпоредбите на чл. 49, ал. 3 и чл. 25, ал. 5 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП), както и на чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП, касаещ равнопоставеност и недопускане на дискриминация относно участниците в процедурата, каквато административният орган е приел, че е налице спрямо чуждестранните лица, участващи в процедурата. С оглед изложените съображения, съдът по жалбата на Агенция „Пътна инфраструктура“ е отменил като незаконосъобразен обжалвания административен акт и е осъдил Министерството на транспорта, информационните технологии и съобщенията да заплати на Агенция „Пътна инфраструктура“, град София направените по делото разноски в размер на 300.00 лева. Решението е правилно.
Изводите на съда за незаконосъобразност на оспореният административен акт, поради издаването му в противоречие с материалноправните норми от ЗОП са направени въз основа на доказателствата по делото. Не се констатират съществени нарушения на съдопроизводствените правила или необоснованост на обжалваното съдебно решение. От данните по делото е установено, че предмет на контрол за законосъобразност пред тричленния състав на ВАС, седмо отделение е писмо рег. № 14-00-2011/15/ от 19.01.2016 година на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Транспорт“ 2007 – 2013 г., с което за установено нарушение при провеждане на процедура за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: „Изготвяне на идейни проекти за автомагистрала „Хемус“, етап 2 по проект № BG 161PO004-2.01-0018 „Подготовка за доизграждане на автомагистрала „Хемус“ е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на договор № 62 от 22.07.2014 година, с изпълнител [фирма] на стойност 738 000,00 лева без ДДС. Твърдяното от управляващия орган (УО) нарушение се изразява в наличие на ограничителен критерий за подбор по отношение на изискването в раздел III.2.3 на обявлението за поръчката: „Информация и формалности, които са необходими за оценяване дали са изпълнени условията“ – т. 4, а също и в раздел IV на документацията, т. 28, б. „в“, е поставено изискване за представяне на „Удостоверения за пълна проектантска правоспособност, съгласно изискванията на чл. 229 и чл. 230 от ЗУТ (ЗАКОН ЗЗД УСТРОЙСТВО НА ТЕРИТОРИЯТА) (ЗУТ)“ от всички експерти в екипа по изпълнение на поръчката. Според УО включеното от възложителя изискване и дадените от него разяснения по прилагането му препятстват възможността на чуждестранните експерти с необходимата квалификация и опит и притежаващи еквивалентна правоспособност и удостоверение, издадено от орган в държавата на установяване, да участват в проведената процедура. Волеизявлението на ръководителя на УО е формирано след обсъждане възражението на бенефициера и излагане на съображения относно наличието на нарушение на чл. 49, ал. 3, чл. 25, ал. 5 и чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП отм. и стойността на корекцията, мотивирали постановения в акта краен правен резултат. Налагането на финансова корекция УО е обосновал с неправомерно ограничаване участието на чуждестранни лица в процедурата по избор на изпълнител, произтичащо от въведеното в обявлението условие за притежаване на пълна проектантска правоспособност – нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП отм. , Преценил е, че липсата на предоставена от възложителя възможност чуждестранните лица да представят еквивалентен удостоверяващ изискуемата правоспособност документ, издаден от орган в държавата на установяване, противоречи на разпоредбата на чл. 49, ал. 3 ЗОП отм. , Посочил е, че залагането на спорното изискване на етапа на подбор налага допълнителна административна тежест за чуждестранните участници, които възнамеряват да предоставят временно услуги в областта на инвестиционното проектиране като граждани на държава-членка. Извел е заключение за безспорна необходимост от представяне на визираното в обявлението удостоверение за пълна проектантска правоспособност, доказващо нужната квалификация и правоспособност, но е счел, че това изискване следва да бъде поставено само към участника, избран за изпълнител. Според органа, като не е приложил към съответния чуждестранен експерт разпоредбата на чл. 10 ЗППК на етапа на подбор, възложителят не е гарантирал равното третиране на всички икономически оператори. Наличието на финансово отражение на нарушението УО е обвързал с легалната цел бюджетните средства да се разходват законосъобразно и ефективно. Съдът е обсъдил обстойно посочени за нарушени разпоредби на ЗОП, направил е анализ на тежестта и ефекта на отклонението и размера на финансовата корекция, с което е установено нарушение с финансов ефект при възлагането на обществена поръчка при изпълнение на договора по проекта, като крайният му извод за липсата на описаните от УО нарушения се споделя от настоящия касационен състав.
Спорният по делото въпрос е свързан с преценката дали включеното в обявлението за обществената поръчка условие всички експертите от екипа на изпълнителя да притежават пълна проектантска правоспособност, за установяване на което обстоятелство следва да бъде представено съответно удостоверение на етап подбор (допускане до оценка на офертите), представлява такова нарушение на правилата на ЗОП отм. при възлагане на поръчката по смисъла на чл. 5 от Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията), приета с ПМС № 134/2010 г. и респ. – попадащо в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, което да обуславя прилагане на финансова корекция.
В тази връзка, правилно е отчетено от съда, че изводът на административния орган е неправилен, относно твърдението му, че нарушавайки принципа за равнопоставеност, възложителят е въвел ограничителен критерий за подбор на кандидатите, засягащ правото на участие на чуждестранни лица в обществената поръчка. Между страните не е спорно, че с оглед спецификата на обществената поръчка заложената от възложителя квалификация и правоспособност на експертите е необходима за изпълнение на конкретната дейност, предмет на поръчката. Отделно от това, издателят на акта изрично признава необходимостта от наличие на визираното в обявлението удостоверение, доказващо пълна проектантска правоспособност, респ. – необходимостта от вписване в регистъра на КАИИП за чуждестранните лица съгласно ЗУТ, ЗКАИИП и ЗППК, но в разрез с правилото на чл. 46 ЗОП отм. поддържа становище, че изискването е следвало да важи само за участника, избран за изпълнител, а не за всички потенциални кандидати на етапа на подбор.
Противно на тезата на настоящия касатор, съдът намира за недопустимо с оглед правилата на ЗОП въвеждането на различни условия или представяне на документи за удостоверяване на нови факти във фазата на сключване на договор със спечелилия състезателната процедура кандидат. Избраният за изпълнител участник следва да покрива изначално определените от възложителя критерии за изпълнение на поръчката, като разпоредбата на чл. 42 ЗОП отм. потвърждава този извод. Преценката за годността му да реализира възложената дейност следва да се извършва още на етап подбор въз основа на приложените от него документи. Немислимо е при отсъствие на надлежен (валиден) документ, удостоверяващ изискуемата правоспособност, тази липса да бъде санирана при вече приключила процедура за избор на изпълнител. Задължението на класирания на първо място кандидат да представи определен набор от документи за целите на самото сключване на договора има друго предназначение и не предполага първично установяване на съответствие с изискванията, както правилно е отчел и първоинстанционният съд.
Неправилно е заключението на ръководителя на УО, че след като в обявлението не е указана възможност чуждестранните лица да представят еквивалентен на удостоверението за пълна проектантска правоспособност документ, издаден от органа в държавата, в която са установени, възложителят е създал условия за неравно третиране на икономическите оператори.
Предвиденото от възложителя условие е напълно съобразено с предмета на поръчката, касаеща дейност по инвестиционно проектиране. По отношение на чуждестранните лица предметът на обществената поръчка предполага предоставяне на услуга с временен характер, т. е. упражняване на регулирана професия еднократно или за определен период от време на територията на Р. Б от лице, установено в друга държава-членка. По силата на чл. 230, ал. 5 ЗУТ чужденци и граждани на държави - членки на Европейския съюз, или на други държави - страни по Споразумението за Европейското икономическо пространство, на които е призната професионалната квалификация по реда на ЗППК (ЗАКОН ЗЗД ПРИЗНАВАНЕ НА ПРОФЕСИОНАЛНИ КВАЛИФИКАЦИИ) (ЗППК), могат да извършват дейностите по чл. 229, ал. 1 в обхвата на квалификацията си при условията на ЗКАИИП (ЗАКОН ЗЗД КАМАРИТЕ НА АРХИТЕКТИТЕ И ИНЖЕНЕРИТЕ В ИНВЕСТИЦИОННОТО ПРОЕКТИРАНЕ) (ЗКАИИП). Условията и редът за признаване на пълна проектантска правоспособност се определят със закон – чл. 230, ал. 1 от ЗУТ. Съгласно чл. 10 ЗКАИИП (в относимата към казуса редакция) право да упражняват професиите „архитект“ и „инженер в инвестиционното проектиране“ в Р. Б имат чужденци и граждани на държави - членки на Европейския съюз, другите държави от Европейското икономическо пространство и Швейцария, на които е призната професионалната квалификация по реда на ЗППК. Условията и редът за признаване на пълна проектантска правоспособност на чуждестранни лица са регламентирани в наредбата по чл. 11 от ЗКАИИП, като видно от съдържанието й това е дейност, предоставена в изключителната компетентност на съответната камара. Съгласно чл. 11, ал. 1 от ЗППК разпоредбите на част втора „Свободно предоставяне на услуги“ се прилагат само в случаите, когато гражданин на друга държава членка се премести в Р. Б с цел да упражнява регулирана професия еднократно или за определен период от време. Според чл. 16, ал. 1 от ЗППК, гражданите на държава-членка, които временно предоставят услуги в областта на инвестиционното проектиране, се вписват служебно в регистъра на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране и получават удостоверение за вписване. За целта същите следва да подадат декларация по чл. 13, ал. 1 от ЗППК, която да бъде разгледана от компетентния орган по признаване на професионалната квалификация на чуждестранното лице, а именно - Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране.
Следователно представянето на визирания от УО еквивалентен документ, издаден от държавата по установяване не е достатъчно за надлежно удостоверяване на придобита пълна проектантска правоспособност на чуждестранните участници, тъй като с оглед релевантната правна уредба при всички случаи следва да е налице удостоверение за вписване в Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране. Противното би означавало да се предостави необосновано предимство на чуждестранните лица пред местните участници. Включеното в обявлението условие е в съответствие със специалната национална и общностна нормативна регламентация относно упражняването на процесната регулирана професия, вкл. в хипотезата на еднократност или временен характер на предоставянето на услуги. Заложеното от възложителя изискване, правилно е прието от съда като недискриминационно и няма ограничаващ участието на чуждестранни експерти ефект. С предварителното му обявяване кандидатите могат да преценят от самото начало възможностите си и да ангажират именно такива експерти, които разполагат с необходимата квалификация и правоспособност за реализация на специфичния предмет на обществената поръчка. Участниците са поставени при еднакви условия, както на етап обявление, така и на етап запознаване и закупуване на документацията, като няма отстранени участници по спорния критерий. При това положение се налага крайния извод, че при възлагането на поръчката не са допуснати нарушения на разпоредбите на чл. 49, ал. 3, чл. 25, ал. 5 и чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП отм. , В колизия с разпоредбите на чл. 7, ал. 1 и ал. 2 и чл. 10, ал. 1 от Методологията контролният орган е разпоредил налагане на финансова корекция без да съобрази липсата на нарушение, което доказано да е довело до ограничаване на потенциалните участници или до възлагане на обществената поръчка или на договора на изпълнител, различен от този, на когото е трябвало да бъде възложен.