Образувано е по касационна жалба на С.Р, от [населено място], чрез пълномощника й - адв.. А, против решение №2517 от 05.12.2019г. постановено по адм. дело №1198/2019г. на Административен съд Пловдив, с което е отхвърлена жалбата й против Заповед №РД-02-09-355/21.09.2017г. на зам. кмета на община К.. Поддържа се искане за отмяна на обжалваното решение како неправилно, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - основания по чл.209, т.3 АПК.
Ответникът: кмета на община К., чрез процесуалния му представител - адв.. С, оспорва касационната жалба като неоснователна. Претендира разноски за касационната инстанция по представен списък.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и правилност на обжалваното решение.
Касационната жалба е подадена в срока по чл.211, ал.1 АПК и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения:
Пред АС Пловдив С.Р е оспорила Заповед №РД-02-09-355/21.09.2017г. на зам. кмета на община К., издадена на основание чл.225а, ал.1, вр. чл.225, ал.2, т.1 и 2 ЗУТ, с която е наредено премахване на незаконен строеж: "Масивна плътна ограда" на улично-регулационната линия в УПИ X-641 и УПИ XI-641, кв.108 по плана на гр. К.. Адресат на заповедта е съпругът й - И. А. Р, като собственик на строежа.
Прието е от съда, че оспорването е допустимо, но неоснователно, тъй като разпореденият за премахване строеж е незаконен, като извършен без строителни книжа и не са налице предпоставките за търпимост по §16, ал.3 ПР ЗУТ, с оглед отсъствие на декларирането му пред одобряващите органи в 6-месечен срок от обнародване на ЗУТ, при установеност, че е започнат след 30.06.1998г. Подробно е обсъдено несъответствието на строежа с действащите правила и нормативи, както по време на извършването му, така и по ЗУТ, а именно чл.124, ал.3 и 4 от Наредба №5/1995г. за ПНТСУ, съответно чл.48, ал.5 и 7 ЗУТ.Оорено е на всички възражения на оспорващата, обсъдени са нормите на чл.151, ал.1, т.11 и чл.48, ал.2, 7 и 9 ЗУТ, като е изведен извод, че за случая тези разпоредби са неприложими. Изложени са мотиви за нетърпимост и спрямо приетия от органа период на строителство - 2009г. От съвкупната преценка на доказателствата, вкл. и заключенията на СТЕ, е прието, че оспореният административен акт е законосъобразен, а жалбата срещу него неоснователна. Решението е валидно, допустимо и правилно.
При установеност на релевантните за спора факти, правните изводи на съда за законосъобразност на оспорената заповед, са правилни.
По делото е установено, че незаконният строеж представлява масивна плътна ограда, със стоманобетонова консткрукция - колони, пояс, бетонови тухли и шапка от керемиди, разположена на улично регулационната линия в две УПИ-та, с различна височина от 2,20 до 3,30м. в северния край и дължина от 16,70 м. В този си вид оградата представлява "строеж", по смисъла на §5, т.38 ДР ЗУТ, за който се изискват строителни книжа, съгласно чл.148, ал.1 ЗУТ, с каквито строежът не разполага. При липсата им, изводите на съда, че оградата е незаконен строеж, по чл.225, ал.2, т.2 ЗУТ, са законосъобразни, както и че зам. кмета на община К., на основание законова делегация и заповед на кмета от 15.09.2017г. е имал компетентност да разпореди премахването на този строеж, от шеста категория.
При преценката за незаконност, съдът правилно е отчел, че за строежа е неприложим чл.151, ал.1, т.11 ЗУТ, тъй като не отговаря на условията му. Разпоредбата изисква наличието на лека прозирна и плътна ограда, с височина на плътната част до 0.6м., в рамките на един поземлен имот, на които условия процесната масивна ограда не отговаря, поради което за изграждането й се изисква, както одобрен инвестиционен проект, така и разрешение за строеж.
Премахването би могло да бъде преодоляно, ако оградата е търпим строеж, в някой от хипотезите на §16, ал.1,2 или 3 ПР ЗУТ, или на §127, ал.1 ПЗР на ЗИДЗУТ. С оглед годината на строителство - 1998г. /по данни на касатора и на гласните доказателства/ или 2009г. / по данни на заповедта и КА №1/04.09.2017г./ правилни са изводите на съда, че процесният строеж е нетърпим. В приложимата разпоредба на §16, ал.2 и 3 ПР ЗУТ, за строителство през 1998г./, строежът не отговаря на условието да е деклариран пред одобряващите органи до 31.12.1998г. / по ал.2/, респ. до 2.07.2001г. / по ал.3/, както и на правилата и нормативите, действали по време на извършването му, или съгласно ЗУТ. Настоящата инстанция споделя изцяло правните изводи на съда за несъответствие на масивната ограда с чл.124, ал.3 и 4 от Наредба №5/1995г. ПНТСУ отм. и с чл.48, ал.5 и 7 ЗУТ, допускащи максимална височина на оградата до 2,2 м. над прилежащия терен и размер на плътната й част към улица до 0,6м.
При положение, че строежът не отговаря на тези правила и нормативи и не е деклариран за узаконяване в посочените срокове, изводите на съда, че е налице нетърпим строеж, а оттук и че оспорената заповед е законосъобразна, са правилни. Това е така и при положение, че строежът е извършен през 2009г., тъй като за този период разпоредбите за търпимост по ЗУТ са неприложими.
Предвид изложеното оплакванията на касатора, че строежът не е незаконен, на основание чл.151, ал.1, т.11 ЗУТ, са неоснователни. Неоснователни са и оплакванията, че строежът е търпим, на основание чл.124, ал.5 Наредба №5/95г.ПН ТСУ отм. , респ. чл.48, ал.9 ЗУТ, допускащи изключения от изискванията по чл.124, ал.3 и 4 от цит. наредба и от изискванията на чл.48, ал.5 и 7 ЗУТ, с оглед предназначението на УПИ и за осигуряване на архитектурно единство. По делото не са ангажирани никакви доказателства за наличие на условията, допускащи изключенията от цитираните правила, както и че пред главния архитект на община К. е внесен такъв проект за одобряване.
Неоснователно е и оплакването за частична незаконосъобразност на оспорената заповед, до размер на 0,6м. плътна част от прилежащия терен. В случая е налице строеж, който е незаконен в целостта си. Това, че до 0,6м. от терена е допустим, не го прави законен, съответно търпим по вече изложените съображения.
Ето защо касационната жалба се явява неоснователна, а обжалваното решение като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила.
При този резултат, съобразно направеното искане от ответника и липса на възражение за прекомерност, касаторът следва да понесе разноските, направени от община К. за касационната инстанция, възлизащи на сумата от 900 лева заплатено адвокатско възнаграждение по договор за правна помощ и преводно нареждане /стр.15 и 16/.
Воден от горното Върховният административен съд, състав на второ отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение №2517 от 05.12.2019г. постановено по адм. дело №1198/2019г. по описа на Административен съд Пловдив, шести състав.
ОСЪЖДА С.Р, от [населено място], [улица], с ЕГН [ЕГН], да заплати на община К., област П., сумата от 900 /деветстотин/ лева разноски за касационната инстанция. Решението е окончателно.