Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във връзка с чл. 64, ал. 1 от ЗЗК (ЗАКОН ЗЗД ЗАЩИТА НА КОНКУРЕНЦИЯТА) /ЗЗК/.
Образувано е по жалбата, подадена от [фирма], със седалище [населено място], чрез процесуалния му представител адвокат С. С, против решение № 565/08.07.2015 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-35/2015 г. Жалбоподателят твърди, че изводите на административния орган за наличието на извършено от [фирма] нарушение по чл. 29 ЗЗК не кореспондират с фактите по административната преписка. Релевирани са доводи за незаконосъобразност на оспореното решение, като издадено при неправилно тълкуване и прилагане на разпоредбата на чл. 29 ЗЗК, по които се претендира отмяната му и вместо това - издаване на друго решение по съществото на спора, с което да бъде прието, че [фирма] не е извършило нарушение по смисъла на посочената разпоредба. Алтернативно жалбоподателят моли за намаляване на наложената имуществена санкция. Претендират се направените по делото разноски.
Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, в представен писмен отговор и открито съдебно заседание, оспорва подадената жалба и претендира отхвърлянето й като неоснователна, ведно с присъждане на направените по делото разноски.
Ответникът – [фирма], със седалище [населено място], не изразява становище по жалбата.
Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, намира жалбата за допустима, като подадена от надлежна страна, в срока по чл. 64, ал. 1, изречение второ от ЗЗК. Съдът, като прецени наведените отменителни основания, доказателствата по делото и доводите на страните, намира за установено следното:
Производството пред КЗК е образувано на основание чл. 94, ал. 1, във връзка с чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК (ЗАКОН ЗЗД ЗАЩИТА НА КОНКУРЕНЦИЯТА), по искане на [фирма] - [населено място], за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 35, ал. 2, и чл. 29 ЗЗК от страна на [фирма] - [населено място], постановяване прекратяване на нарушенията, и налагане на предвидените в закона санкции. В него КЗК е установила, че в периода 2004 г. - 2013 г. [фирма] осъществява продажби на свои продукти (включително, но не само, торбички за прахосмукачки T.) на територията на цялата страна. Дружеството продава своите продукти и на големи търговски вериги като К., Б., П., П., Т. и др. На 09.08.2013 г. [фирма] подава заявка № 129015 пред Патентно ведомство за регистрация на комбинирана търговска марка "T." за клас 3: ароматизатори /етерични масла/; ароматизатори за въздух; клас 7: машини и апарати за почистване; прахосмукачки; торбички за прахосмукачки и т. н.; клас 16: филтриращи материали /хартия/ и др.; клас 22: вата за филтриране; клас 24: филтърни материали от текстил. Въз основа на подадената заявка, на 08.07.2014 г. на името на [фирма] е регистрирана комбинирана търговска марка "T." с рег.№ [номер] за горепосочените класове, със срок на действие 09.08.2023 г.
На свой ред [фирма] е създадено през месец септември 2008 г., като от същата година започва да осъществява стопанска дейност на територията на страната, свързана с дистрибуция и продажби на хигиенни консумативи и аксесоари за домашно и професионално почистване, включително и торби за прахосмукачки. От 2008 г. до месец ноември 2014 г. [фирма] разпространява хартиени торбички за прахосмукачки "T.", произведени от [фирма], като търговските отношения между двете страни не са уредени с изричен дистрибуторски договор. На 06.02.2012 г. [фирма] подава заявка № 122513 пред Патентно ведомство за регистрация на комбинирана търговска марка за клас 3: ароматизатори /етерични масла/; ароматизатори за въздух; клас 7: машини и апарати за почистване; прахосмукачки; торбички за прахосмукачки и т. н. и клас 21: средства за почистване и др. Въз основа на подадената заявка, на 14.03.2013 г. на името на [фирма] е регистрирана комбинирана търговска марка "T." с рег.№ [номер] за посочените класове, със срок на действие 06.02.2022 г.
При извършен сравнителен анализ на двете процесни комбинирани търговски марки КЗК е отчела следните сходства: двете марки носят наименование, изписано на латиница с големи букви - T., като размерът на буквите и шрифта са почти идентични; надписът и при двете марки заема централно място, като същият е разположен във фон от два цвята, единият от които е преобладаващ, а другият заема само една част от фона на марката, а именно - горния десен ъгъл. Отчетени са несъществени разлики в двете комбинирани търговски марки, ограничаващи се до вида на използваните цветове, като марката на [фирма] е със син и червен цвят като фон, и жълт цвят на надписа T., а марката на [фирма] - в син и червен цвят като фон и бял цвят на надписа T..
Въз основа на така установеното, КЗК приема, че [фирма] не е притежавало регистрирана търговска марка към момента когато [фирма] регистрира и започва да използва собствената си търговска марка, за която се твърди, че имитира тази на [фирма]. Предвид това и по изложени съображения, че нормата на чл. 35, ал. 2 ЗЗК урежда хипотеза на имитация на търговска марка, която за да бъде такава, следва да бъде поне заявена за регистрация пред Патентно ведомство, Комисията счита, че поведението на [фирма] не следва да бъде разглеждано с оглед разпоредбата на чл. 35, ал. 2 ЗЗК, доколкото към момента на започване на осъществяване на описаните недобросъвестни действия, реално не е налице обект на имитация, а именно заявена и/или регистрирана търговска марка. На следващо място КЗК е разгледала поведението на [фирма] с оглед нормата на чл. 29 ЗЗК. Комисията, след извършеното сравнение между двата знака, използвани за обозначаване на продуктите на страните в производството, е приела, че е налице сходство в степен, която дава реална възможност за свързване на продуктите на ответника с тези на молителя и съответно се създава възможност за объркване между "Ф." и "Т. Ф." в качеството им на конкурентни предприятия. Прието е, че описаното по-горе сходство на двата продукта създава риск за търговската дейност [фирма] (например пренасочване на потребителското търсене и по-добра реализация на продукта на [фирма] на пазара), което води до извличане на по-големи печалби и в крайна сметка, до неправомерно облагодетелстване на ответника за сметка на търговската дейност на молителя. По отношение имуществената санкция, Комисията е определила нарушението като "не особено тежко" по смисъла на т. 17а от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК (ЗАКОН ЗЗД ЗАЩИТА НА КОНКУРЕНЦИЯТА). Отчитайки вида на нарушението и всички обстоятелства, свързани с осъществяването му, КЗК е приела, че имуществената санкция следва да бъде определена в размер на 3% от нетните приходи от продажби на предприятието за предходната финансова година (2014 г.), а именно от 367 000 лв, което възлиза на 11 010 лв.
С оглед установеното от фактическа и правна страна Комисията е постановила решение № 565/08.07.2015 г. по преписка № КЗК-35/2015 г., с което: 1) установила извършено нарушение по чл. 29 ЗЗК от страна на [фирма] ЕИК:[ЕИК], със седалище и адрес на управление [населено място],[жк], [жилищен адрес] и наложила имуществена санкция на това дружество, в размер на 3% от нетните му приходи от продажби за предходната финансова 2014 г., възлизаща на 11 010 лв. (единадесет хиляди и десет) лева и 2) установила, че не е извършено нарушение по чл. 35, ал. 2 ЗЗК от страна на [фирма].
За да се произнесе по същество на подадената от [фирма] жалба срещу решение № 565/08.07.2015 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-35/2015 г., настоящият съдебен състав следва на първо място да определи предмета на съдебната проверка. Съгласно чл. 147, ал. 1 АПК право да оспорват административен акт имат гражданите и организациите, чиито права, свободи или законни интереси са нарушени или застрашени от него или за които той поражда задължения. В конкретния случай оспореното от [фирма] решение на КЗК засяга негативно дружеството само в частта, с която се установява извършено нарушение по чл. 29 ЗЗК и се налага имуществена санкция на това дружество. В този смисъл жалбата на [фирма] следва да бъде определена, като насочена срещу решение № 565/08.07.2015 г. по преписка № КЗК-35/2015 г. на КЗК, в частта му по т. 1. Предвид факта, че жалби от останалите страни в административното производство не са постъпили в законоустановения срок, съдът счита, че процесното решение на КЗК в частта му по т. 2 не е обжалвано в предвидения от закона срок, поради което е влязло в сила и представлява стабилен административен акт в тази му част. Поради това и предмет на съдебната проверка е само частта от решение № 565/08.07.2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-35/2015 г., с която се установява извършено нарушение по чл. 29 ЗЗК от страна на [фирма] и е наложена имуществена санкция на това дружество в размер на 11 010 лв, представляващи 3% от нетните му приходи от продажби за предходната финансова 2014 г.
При така очертания предмет на съдебната проверка и във връзка с доводите в жалбата и разпоредбата на чл. 168 ал. 1 АПК, настоящият съдебен състав намира, че атакуваното решение е издадено от компетентния за това орган, при изискуемия кворум на КЗК, в пределите на правомощията на Комисията, като решението е обективирано в предвидената в чл. 62, ал. 1 ЗЗК писмена форма и съдържа визираните в този текст реквизити. В производството не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По случая е извършено всестранно, пълно и обективно разследване съгласно установената в закона процедура. На страните е осигурена възможност да дават становища, да предявяват искания, да представят доказателства и да се запознават с материалите по преписката. Съдържанието на акта сочи, че решението на Комисията за защита на конкуренцията е надлежно мотивирано, като са обсъдени всички представени от страните доказателства, относими към извършеното проучване.
Неоснователни са и релевираните в жалбата възражения в посока неправилно тълкуване и прилагане на разпоредбите на глава Седма от ЗЗК от страна на Комисията за защита на конкуренцията.
За да бъде установено нарушение по глава Седма ЗЗК, съответно да бъде ангажирана отговорност за извършването на нелоялна конкуренция, на първо място следва да е налице нарушение на общата забрана по чл. 29 ЗЗК. Законодателят с разпоредбите на чл. 30-37 ЗЗК е определил и специални състави на нелоялната конкуренция - Увреждане на доброто име на конкурентите; Въвеждане в заблуждение; Забрана за заблуждаваща и сравнителна реклама; Имитация; Нелоялно привличане на клиенти; Забрана за разгласяване на производствени или търговски тайни. За да бъде изпълнен някой от тези специални състави обаче, задължително следва да бъдат налице предпоставките на общата забрана. В този смисъл общата забрана за нелоялна конкуренция представлява основата върху която се надграждат елементите от фактическия състав на специалните състави. Следва обаче да бъде подчертано, че за едно и също поведение санкция може да бъде наложена само по един от съставите, макар да са осъществени елементите, както на общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 ЗЗК, така и на някой от специалните състави по чл. 30-37 ЗЗК. Обратното би противоречало на принципите на справедливост и адекватност при налагането на имуществени санкции. В този смисъл общата забрана за нелоялна конкуренция има двояка правна природа - от една страна е задължителен елемент от фактическия състав на разпоредбите на чл. 30-37 ЗЗК, а от друга е самостоятелно основание за налагане на имуществена санкция, ако поведението не попада в нито един от специалните състави. С оглед изложеното, очертания по-горе предмет на съдебния контрол и наведените в жалбата доводи, съдът ще разгледа единствено приложимостта на общата забрана за нелоялна конкуренция.
Съгласно чл. 29 ЗЗК се забранява всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Систематичният анализ на тази разпоредба налага извода, че за да бъде установено нарушение по смисъла на закона следва да са налице следните предпоставки в условията на кумулация: 1) наличие на действие или бездействие при и по повод осъществяване на стопанска дейност на определен пазар; 2) въпросното действие или бездействие да е в противоречие с добросъвестната търговска практика и 3) да е налице увреждане или опасност от увреждане на интересите на конкурент. В настоящият случай съдът счита, че обосновано и правилно КЗК е отчела наличието и на трите предпоставки на разпоредбата на чл. 29 ЗЗК, при което законосъобразно е ангажирала на отговорността на [фирма]. Аргументите за това са следните:
На първо място, по делото е безспорно установено, че [фирма] осъществява стопанска дейност по смисъла на § 1, т. 13 ДР ЗЗК. Конкретното поведение на дружеството се изразява в използването на отличителен знак с голяма степен на сходство с този на [фирма], както и предприемането на действия по придобиване на права на индустриална собственост върху този знак. В този смисъл, първият елемент от фактическия състав на забраната по чл. 29 ЗЗК следва да се счете за осъществен.
Основният спорен въпрос по делото е дали това поведение на [фирма] противоречи на добросъвестната търговска практика. Съгласно легалната дефиниция в § 1, т. 2 ДР ЗЗК "добросъвестна търговска практика" са правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави. Анализът на разпоредбата показва, че поведението на един субект влиза в противоречие с добросъвестната търговска практика, както когато нарушава нормативно установени правила, уреждащи извършването на определена стопанска дейност, така и когато такива липсват, но обичайните търговски отношение и добрите нрави са определили правилата на честната и лоялна конкуренция за съответния пазар. В процесната хипотеза е установено, че [фирма] от 2005 г. произвежда и разпространява на българския пазар торбички за различни модели прахосмукачки с отличителен знак "T.", което според настоящият съдебен състав несъмнено прави дружеството разпознаваемо сред потребителите, посредством наложеният от него отличителен знак "T.". Това на свой ред предполага, че конкурентите му на съответния пазар следва да зачетат това обстоятелство и когато създават и налагат своите отличителни знаци са длъжни да положат необходимата грижа, за да се разграничат от вече наложилия се на пазара знак на своя конкурент. В този смисъл съдът приема, че поведението на [фирма] изразяващо се в подаване заявка в Патентно ведомство за регистрация на комбинирана марка "T.", силно наподобяваща /до степен на идентичност/ знака на използваните и наложени отпреди датата на заявката продукти, произвеждани от [фирма], представлява действие, противоречащо на добросъвестната търговска практика. Изводът, който се налага е, че в случая е налице и вторият елемент от фактическия състав на забраната по чл. 29 ЗЗК.
Третият елемент от фактическия състав на общата забрана за нелоялна конкуренция предвижда наличие на увреждане или опасност от увреждане на интересите на конкурент. Следва да бъде подчертано, че за да бъде реално или потенциално увреден интересът на даден конкурент, трябва да са настъпили неблагоприятни последици на съответния пазар. Тези неблагоприятни последици могат да се състоят както в прякото настъпването на определена вреда, така и в създаването на потенциал от нейното настъпване. В конкретния случай съдът счита, че сходството на двата знака създава реална вероятност от объркване от страна на потребителите, което е предпоставка за увреждане на интересите на наложилия се на пазара конкурент, а оттам и че е налице и третият елемент от фактическия състав на забраната по чл. 29 ЗЗК.