Производството е по реда на чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" срещу решение № 7411 от 30.11.2015 г. по адм. д. № 11786/2014 г. на Административен съд София - град, с което е отменен по жалба на О. К, акт изх.№08-00-1477/27.10.2014 г. на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2007-2013 г. и главен директор на Дирекция „Оперативна програма Околна среда“ при Министерство на околната среда и водите.
Заявяват се касационни основания за неправилност на решенията по чл. 209, т.1,2 и 3 АПК. Излага възражения срещу изводите на съда, че няма финансова вреда за бюджета на ЕС, поради което не е налице нередност, че не са били налице основания за възобновяване на производството приключило с писмо изх.№04-00-131/09.10.2012 г. и че крайният акт, който подлежи на обжалване не е този обективиран с писмо изх.№08-00-1477/27.10.2014 г, а писмо с изх.№008-00-1477/26.05.2014 г. Ответната страна е представила писмен отговор.
С определение №5615/18.05.2015 г., постановено по адм. дело №1150/2015 г. по описа на Върховен административен съд, Трето отделение, е отменено прекратителното определение по адм. д. № 11786/2014 г. по описа на Административен съд София -град, в частта, в която подадената от О. К жалба срещу акт №08-00-1477/27.10.2014 г. на главния директор на дирекция "Оперативна програма Околна среда" при Министерството на околната среда и водите и ръководител на управляващия орган на "Оперативна програма Околна среда 2007-2013 г.", е била оставена без разглеждане и производството по делото било прекратено и е върната на АССГ жалбата на О. К в частта за оспорването на акт №08-00-1477/27.10.2014 г. на главния директор на дирекция "Оперативна програма Околна среда" при Министерството на околната среда и водите и ръководител на управляващия орган на "Оперативна програма Околна среда 2007-2013 г." за разглеждането й. Прието е, че тъй като процедурата е продължила по ново възражение на О. К, за приключващ процедурата индивидуален административен акт следва да се приеме този по писмо №08-00-1477/27.10.2014 г. на управляващия орган. Макар и обобщено, с този акт се прави заключителна преценка по казуса, основана на вече изложените мотиви в писмо № 08-00-1477/26.05.2014 г.
Прието е в това определение, че сключеният между договарящия орган и О. К договор № 24/23.01.2012 г. за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Околна среда 2007-2013 г.", съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и от Кохезионния фонд на Европейската общност за проект "Интегриран инвестиционен проект във водния сектор на гр. К.", сключен между Министерството на околната среда и водите и О. К, неразделна част от който са приложените общи и специални условия, представлява административен договор, който подробно урежда отношения от вида на тези, които възникват в сферата на държавното управление.
С оглед на това АССГ е приел, че жалбата е поцесуално допустима, както и че оспорения с нея акт - писмо №08-00-1477/27.10.2014 г. на УО е административното решение за налагане на финансова санкция, като мотивите на органа са изложени в писмо № 08-00-1477/26.05.2014 г. Административният съд е приел следното :
Съдът е възпроизвел съдържанието на писмо с изх.№08- 00-1477/08.05.2014 г., с което отново се потвърждава размер на финансова корекция в размер на 25 %. Последвало ново мотивирано възражение, в което не е направено искане за изслушване по чл.13 от Методологията. То е било разгледано от УО в писмо изх. №08-00-1477/26.05.2014 г. Последното съгласно задължителните указания на ВАС, дадени в отменителното определение, е акта в който са изложени мотивите на крайния акт-писмо с изх.№08-00-1477/27.10.2014 г., предмет на съдебен контрол за законосъобразност в пределите на съдебното производство.
Изложените в него мотиви са, че с писмо изх.№08-00-1477/11.04.2014 г. подробно са изложени констатираните нарушения /според съда мотивите са изложени в писмото от 08.05.2014 г./. Изложено е още, че констатацията за установеното нарушение-въвеждане на ограничителни изисквания-не се променя. В подкрепа на този извод бил броят на подадените оферти-3, както и липсата на осъществен предварителен контрол за законосъобразност на документацията за обществена поръчка от компетентния орган –Агенцията по обществени поръчки.
Отново /както и първоначално осъществения последващ контрол/ е оттеглена констатацията за пороци в методиката за оценка на офертите, но е потвърдена корекцията в размер на 25 %, като е посочено основанието по т.7 от Приложение №2 към чл.6, ал.1 от Постановление №134 на МС.
В оспорения акт-писмо с изх.№09-00-1477/27.10.2014 г., органът е изложил, че по мотивите в писмо с изх.№008-00-1477/26.05.2014 г. не намира основание за промяна в размера на наложената финансова корекция.
Съдът посочил, че за да обуслови нарушение на чл.2, ал.1, т.3 от ЗОП, УО се е позовал на неспазването на две разпоредби-чл.51, ал.1 и чл.56, ал.2 от ЗОП. Цитирайки разпоредбата на чл.51, ал.1, т.1 от ЗОП, УО очевидно е имал предвид редакцията му към 08.05.2014 г., а не тази към датата на откриване на обществената поръчка - 06.01.2012 г.- /Изм. и доп. - ДВ, бр. 37 от 2006 г./, по която приложимата точка е 2. - за доказване на техническите възможности и/или квалификацията на кандидатите или участниците възложителят може в зависимост от характера, количеството и обекта на поръчката да изиска от тях да представят един или няколко от следните Документи:“ списък на договорите за строителство, изпълнени през последните 5 години, придружен от препоръки за добро изпълнение за най-важните строителни обекти; тези препоръки посочват стойността, датата и мястото на строителството, както и дали то е изпълнено професионално и в съответствие с нормативните изисквания“. Видно от фактическите установявания, вкл. и на УО това изискване е било спазено / поле III.2.3, лява колона от обявлението/. Приел, че изискването „изпълнени не по-малко от 2 обекта за предходните 5 фин. години /раздел III.2.3, дясна колона/ е допълнително и не противоречи на разпоредбата на чл.51, ал.1, т.2 от ЗОП в приложимата му редакция.
Съгласно втората конкретно нарушена според УО разпоредба на ЗОП-чл.56, ал.2-„когато участникът предвижда участие на подизпълнители, документите по ал. 1, т. 1, 3, 4, 5 и 10 се представят за всеки от тях, а изискванията към тях се прилагат съобразно вида и дела на тяхното участие“, то действително изискванията за икономическо и финансово състояние се покриват от подизпълнителите съобразно вида и дела на тяхното участие.
Съдът приел, че след като това изравняване на правата на отделните участници е установено в закона е очевидно, че несъобразяването с него дава предимство на една група от тях и необосновано ограничава участието на друга група лица в обществената поръчка.
Изложил мотиви, че факта на извършването на нарушение на нормативна разпоредба сам по себе си не е достатъчен за да се приеме, че е налице нередност и че необходимо това нарушение да е довело до изплащането на неоправдани разходи или да е създало възможност за това. Приел, че в случая фактическия състав на нередност не бил осъществен, че размера на финансовата корекция, наложена на бенефициера е била определена по т.7 от Приложение № 2 към чл. 6, ал. 1 /И.. - ДВ, бр. 3 от 2011 г., в сила от 11.01.2011 г., отм., бр. 52 от 2014 г., в сила от 24.06.2014 г./, а приложимата редакция към датата на издаване на оспорения акт е т.9 от Приложение към чл. 6, ал. 1 /Ново – ДВ, бр. 52 от 2014 г., в сила от 24.06.2014 г./, отнасяща се за нередността "прилагане на неправомерни и/или дискириминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана", в която разпоредба като пример за такива неправомерни критерии към кандидатите са дадени "
Съдът посочил, че липсват и изложени мотиви за приложения пропорционален метод и определения размер на финансова корекция в размер на 25 % от стойността на договора; не са спазени и националните процедури за възобновяване на производството за последващ контрол-чл.99 и сл. от АПК, като не е обосновано наличието на основание за отмяната на влезлия в сила акт на УО - писмо изх.№04-00-131/09.10.2012 г. Напротив УО се е позовал на същите обстоятелства и доказателства, при които вече се е произнесъл, че не налага финансова корекция. Решението е неправилно.
Не са налице основания за нищожност на съдебния акт, не се твърдят фактически основания в тази насока. Решението е процесуално недопустимо.
Неправилно съдът е приел, че е налице предишен влезъл в сила акт на УО - писмо изх.№04-00-131/09.10.2012 г. поради което изложил съображения, че не са били налице основания за изменението му, тъй като с това писмо от 2012 г. не е била наложена финансова корекция и то не представлява административен акт. УО е извършил предварителен контрол по чл. 84, ал.1 от Общите условия на ДБФП, като се е произнесъл с писмо изх.№04-00-131/09.10.2012 г. Налагането на финансова корекция е извършено при последващ контрол от страна на УО по чл.65, ал.2 от Общите условия на ДБФП.
Финансовата корекция е наложена с писмо с изх.№008-00-1477/26.05.2014 г. което е крайният акт, тъй като с него е завършена процедурата по чл. 13 от Методологията, но производството по жалбата срещу това писмо е прекратено с влязъл в сила съдебен акт.
В писмо с изх.№09-00-1477/27.10.2014 г., което е останало като предмет на съдебното производство пред АССГ, е посочено, че изложените възражения и обстоятелства са били вече взети предвид и при окончателното определяне на размера на налаганата финансова корекция О. К е уведомена с писмо изх.№ №008-00-1477/26.05.2014 г. Писмото от 27.10.2014 г. представлява отказ за преразглеждане на случая, уреден в чл.30, ал.3 от Наредба за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз, съгласно която при възникване на нови обстоятелства разглеждането на случая може да бъде възобновено. Наредбата е относно процедурите за администриране на нередности и разпоредбата на чл. 30, ал.3 в Раздел V Приключване на нередност е свързана с адмнистрирането на нередността.
След като през 2014 г. не е предвидено обжалване на писмата за определяне на финансови корекции като административни актове, не е предвидено издаване и обжалване на административен акт за отказ за преразглеждане на случая, поради което писмото по чл. 30, ал.3 от Наредбата, издадено на 27.10.2014 г., не е административен акт, подлежащ на обжалване пред съда.
Не е налице хипотезата на пар.10, ал.2 от ПЗР на ЗУСЕСИФ съгласно която образуваните до влизането в сила на този закон съдебни дела по жалби срещу изявления за финансови корекции на ръководителя на управляващия орган се довършват по реда на чл. 27, ал. 1 и ал. 5 – 7, тъй като към момента на влизане в сила за ЗУСЕСИФ е налице висящо съдебно производство по жалба пред административен съд, но не срещу изявление за налагане на финансова корекция, а срещу отказ за преразглеждане на случая. Поради това не е налице хипотезата на пар.10, ал.2 от ПЗР на ЗУСЕСИФ и не подлежи на обжалване акта по чл.30, ал.3 от Наредба за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз. С оглед на това постановеното съдебно решение подлежи на обезсилване.
След като към момента на влизане в сила на ЗУСЕСИФ относно акта, с който е наложена финансова корекция - писмо с изх.№008-00-1477/26.05.2014 г. на ръководителя на управляващия орган на ОПОС 2007-2013 г. не е налице висящо съдебно производство /висящо е съдебното производство относно друго писмо изх.№09-00-1477/27.10.2014 г./, то спорът относно наличието на основание за налагане на финансова корекция може да се реши по исков ред.
Като има предвид изложените мотиви и на основание чл.221, ал.3 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение РЕШИ:
ОБЕЗСИЛВА решение № 7411 от 30.11.2015 г. по адм. д. № 11786/2014 г. на Административен съд София - град.
О. Б. Р. жалбата на О. К срещу писмо изх.№08-00-1477/27.10.2014 г. на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2007-2013 г. и главен директор на Дирекция „Оперативна програма Околна среда“ при Министерство на околната среда и водите и ПРЕКРАТЯВА производството по делото.
Решението не подлежи на обжалване.