Върховният административен съд на Р. Б. - Осмо отделение, в съдебно заседание на двадесет и шести януари в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:Б. Ц. ЧЛЕНОВЕ:ДИМИТЪР ПЪ. И. при секретар Г. У. и с участието на прокурора Милена Беремскаизслуша докладваното от председателяБ. Ц. по адм. дело № 4899/2021 Производството е по реда на чл.208 и сл. от АПК.

Образувано е по касационна жалба на началник отдел „Оперативни дейности“ в Главна дирекция „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП, чрез юрк. В., срещу решение № 100 от 26.03.2021 г., постановено по адм. д. № 344/2020 г. на Административен съд - Кюстендил, с което е обявена за нищожна Заповед за налагане на принудителна административна мярка №ФК-С575-0035305/22.07.2020 г., издадена от Т. Д. за началник на отдел „Оперативни дейности“ - София в ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП. Навеждат се доводи, че решението на административния съд е неправилно, като постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Според касатора съдът неправилно е приел, че отпускът на Л. Х. / Началник отдел „Оперативни дейности“ в ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП/ не е разрешен съгласно представената Заповед № 5325 от 09.07.2020 г. на директора на дирекция УЧР, тъй като издалото заповедта лице не разполага с подобно правомощие и съответно не осъществен състава на заместването по чл. 84, ал. 1 от ЗДСл. Поддържа се, че съгласно Заповед № ОПР-12/12.02.2021 г. , изпълнителният директор на НАП, на основание чл. 10, ал. 2, изр. първо вр. чл. 1, ал. 1, т. 1 и т. 9 и чл. 13, ал. 1 от ЗНАП, е оправомощил директора на дирекция УЧР в ЦУ на НАП да разрешава и прекъсва ползването на всички видове законоустановен отпуск по ЗДСл и КТ. В този смисъл заместването е извършено по надлежния ред и неправилно съдът е прогласил за нищожна оспорената ЗПАМ. В жалбата се излагат подробни доводи в подкрепа на оплакванията. Претендира се отмяна на решението на първоинстанционния съд и присъждане на разноски.

Ответникът - ЕТ Г. М. - 95, в писмен отговор излага доводи за неоснователност на касационната жалба.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на осмо отделение, като прецени допустимостта на жалбата и наведените в нея касационни основания, съгласно разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното:

Касационна жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна.

С обжалваното решение Административен съд - Кюстендил е обявил за нищожна ЗПАМ №ФК-С575-0035305/22.07.2020 г., издадена от Т. Д. /за началник на отдел „Оперативни дейности“ - София в ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП/, с която е наложена ПАМ - „запечатване на търговски обект“ - магазин за авточасти, находящ се в гр. Кюстендил, [улица], стопанисван от ЕТ и е забранен достъпа до обекта за срок от 14 дни.

За да постанови този резултат, съдът е приел, че оспореният административен акт е издаден от некомпетентен орган и при неправилно приложение на материалния закон, доколкото при определяне на срока за запечатване на обекта органът е нарушил рамката на оперативната самостоятелност. Този извод е обоснован с мотива, че Заповедта е издадена не от заемащия длъжността началник на отдел „Оперативни дейности“ - София в ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП - Л. Х., а от заместващия го служител - Т. Д., но липсва надлежно осъществяване на втората предпоставка за заместването по чл.84, ал.1 от ЗДСл - доказано отсъствие на титуляра на задължението за издаване на заповедта за ПАМ.

Решението на първоинстанционния съд е правилно, постановено е при съвкупна преценка на доказателствата по делото и в съответствие с материалния закон.

Възраженията на касатора са свързани с изводите на съда за нищожност на заповедта. В тази насока с жалбата е представена Заповед № ОПР-12/12.02.2021 г. на изпълнителния директор на НАП, издадена на основание чл. 10, ал. 2, изр. първо вр. чл. 1, ал. 1, т. 1 и т. 9 и чл. 13, ал. 1 от ЗНАП, по силата на която директорът на дирекция УЧР в ЦУ на НАП е оправомощен да разрешава и прекъсва ползването на всички видове законоустановен отпуск по ЗДСл и КТ. Навеждат се доводи, че ангажираните в хода на съдебното производство доказателства, ведно с горепосочената Заповед, водят до извод, че издателят на заповедта притежава качество на „компетентен орган и приемайки друго, решаващият съд е приложил неправилно закона.

Гореизложените от касатора оплаквания са неоснователни.

Страните не спорят, че процесната заповед е издадена от Т. Д., поради отсъствие на титуляра Л. Х., заемащ длъжността началник отдел „Оперативни дейности“ – София в ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП. Спорен по делото е въпросът свързан с наличието на основание за заместване на титуляра.

Съгласно мотивите на Тълкувателно решение № 4 от 22.04.2004 г. на ВАС по д. № ТР-4/2002 г. заместването се извършва в случаите, когато лицето, титуляр на правомощия, е в обективна невъзможност да ги изпълнява. В тези случаи, предвид необходимостта от непрекъснато функциониране на административния орган, по силата на изрична писмена заповед, отсъстващият титуляр нарежда заместването му от друго, подчинено нему лице. За определения период заместващият изпълнява правомощията на замествания в пълен обем, като върши това от името на замествания орган. За да е изпълнен фактическият състав на заместването следва да са налице кумулативно следните предпоставки: 1. Изрична писмена заповед, издадена от съответния компетентен според спецификата на случая административен орган, с която да е определено лицето, което ще изпълнява функциите на отсъстващия титуляр на длъжността, 2. Доказателства за отсъствие/обективна невъзможност за изпълнение на възложените функции, съобразно и посоченото Тълкувателно решение, на титуляра на длъжността. В случай, че се касае до ползване на законоустановен отпуск такива доказателство са молба за ползването му и изпълнение на императивното изискване за неговото изрично писмено разрешение на органа по назначаването, при съобразяване чл.13 от ЗНАП и чл.6 от ЗДСл. В тази връзка в тежест на административния орган е да представи писмени доказателства относно компетентността на издателя на оспорената заповед за налагане на ПАМ в лицето на Т. Д., като заместник на определеното от органа по назначаване лице.

Настоящият състав счита, че от страна на касатора не са наведени доказатества във връзка с възложената му доказателствена тежест и правилно в съответствие с материалния закон е изведен извод за нищожност на акта.

При постановяване на първоинстанционното решение не е допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила. При изричното указание на съда, дадено с разпореждане от 01.02.2021 г. към ответника да представи доказателства за компетентността на органа, издал обжалваната ПАМ и за длъжността на лицето, подписало заповедта, е следвало данъчната администрация своевременно да прояви процесуална активност в производството пред първата съдебна инстанция. С представяне едва в касационното производство на Заповед № ОПР-12/12.02.2021 г. на изпълнителния директор на НАП, по силата на която директорът на дирекция УЧР в ЦУ на НАП е оправомощен да разрешава и прекъсва ползването на всички видове законоустановен отпуск по ЗДСл и КТ, настоящата инстанция е поставена в хипотезата на нови фактически установявания. Заради забраната за фактически установявания по чл. 220 АПК е недопустимо доказването за първи път пред касационната съдебна инстанция на факта на отсъствие на началник отдел „Оперативни дейности“ в ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП и издаването на процесната заповед при условията на заместване. Това изключва дължимостта на обсъждането и на представената от касатора заповед, тъй като същата не е ново доказателство и е следвало да бъде представена пред АС – Кюстендил в изпълнение на изричните указания дадени от съда с определението от 01.02.2021 г. в т. 4. От друга страна в писмото на л. 90 от делото с вх. № 819 от 15.02.2021 г., изпратено във връзка с указанията по доказателства свързани с компетентността на органа издал ЗПАМ, началникът на отдел „Оперативни дейности“ в ГД „Фискален контрол“ изрично е посочил, че директорът на дирекция УЧР не е оправомощен да разрешава отпуски по смисъла на чл. 6, ал. 2 от ЗДСл във връзка с издадената заповед № 5325/09.07.2020 г. Уточнено е, че отпуската на началник отдел „Оперативни дейности“ – София се одобрява от директора на дирекция „Оперативни дейности“ и главен директор на Главна дирекция „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП.

С оглед изложеното, настоящият състав намира, че административният съд е изпълнил задължението си по чл. 171, ал. 4 АПК, но касаторът не е проявил дължимата процесуална активност като не е ангажирал относими доказателства установяващи състава на заместването по чл. 84, ал. 1 от ЗДСл. Правилно решаващият състав е приел, че отпускът на служителя Л. Х. не е разрешен по надлежния ред, което налага извод за нищожност на ЗПАМ, като издадена от материално некомпетентен орган.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, състав на осмо отделение, РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 100 от 26.03.2021 г., постановено по адм. д. № 344/2020 г. на Административен съд - Кюстендил.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Бисерка Цанева

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Д. П. п/ Емилия Иванова