Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на двадесет и пети май в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:П. Н. ЧЛЕНОВЕ:Д. М. Х. К. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора В. С. докладваното от председателяП. Н. по адм. дело № 4955/2021

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на Главна дирекция Пожарна безопасност и защита на населението - МВР срещу решение № 6112 от 05.11.2020 г. по адм. д. № 8567/2020 г. на Административен съд София - град, с което е отхвърлена подадената жалба срещу решение № РД-02-14-658 / 11.08.2020 г. на ръководителя на националния орган на Програмата за трансгранично сътрудничество Интеррег V-A Румъния - България 2014-2020, за наложена финансова корекция в размер на 2 250, 84 лв. или 5 на сто върху стойността на допустимите разходи по договор № 1983 опд-22/15.04.2019 г. , с изпълнител Естат ООД, на стойност 22968 лв. с ДДС, по проведена процедура за избор на изпълнител по проект „Анализ на риска в трансграничния регион.

Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Излага доводи, че решението за откриването на процедурата не е обжалвано, в хода на процедурата не са постъпили въпроси от потенциални участници касаещи ограничителни условия на възложителя. В документацията е посочено, че разработките предмет на обществената поръчка следва да бъдат изготвени на три езика: български, английски и румънски. Фокусът им да бъде не само върху ролята на местните общности и доброволци в управлението и възстановяването на бедствия (население и доброволци в процеса на управление на риска от бедствия, реагиране и възстановяване), но също и за подобряване на диалога между заинтересованите страни - от общността и от граждански организации до органите на местните и държавните органи на властта. Въз основа на анализите да се предложат изменения на съществуващите административни и правни процедури, за да осигурят подобрено управление на риска. Тези обстоятелства са преценени от възложителя, като обхващащи широк кръг от обществени отношения и по отношение на персонала е поставено изискване за ОКС „Магистър“, съобразено със спецификата, обема и сложността на предмета на поръчката. Счита, че поставянето на научна област и специалност, би ограничило значително кръга на потенциалните участници, като възложителят се ограничил до изискването да имат опит в анализ на рисковете, именно съобразявайки се със спецификата на областта, в която трябва да са разработките, анализите и докладите. Поставянето на изискване за кои научни области и специалности да бъде висшето образование на експертите, може да бъде тълкувано като ограничително условие от друга категория експерти с висше образование, която не би съвпаднала с евентуално такава поставена област и специалност.

Ответната страна е представила писмен отговор. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл.211, ал.1 АПК. Разгледена по същество е неоснователна.

В обявлението за обществена поръчка и в документацията за участие, по отношение на професионалната компетентност на персонала, с който разполагат кандидатите, възложителят е определил следните критерии за подбор:

- Ръководител на екип - с висше образование с образователно - квалификационна степен (ОКС) „Магистър“, с минимум 5 (пет) години опит в анализ на рискове

- Експерт в областта на „Пожарна безопасност и защита на населението“ - с с ОКС „Магистър“, с минимум 5 (пет) години опит в областта;

- Експерт „Анализатор“ - с висше образование, ОКС „Магистър“, с минимум 5 (пет) години опит в анализ на рискове.

При определянето на горепосочените изисквания за техническите и професионалните способности на кандидатите, възложителят не е посочил от коя научна област и специалност следва да бъде висшето образование на експертите, а само че трябва да притежават ОКС „Магистър“. Предвид това, липсва мотивировка във връзка с така поставените изисквания.

Административният орган е изложил съображения, че Факултетът „Пожарна безопасност и защита на населението“ към Академията на МВР обучава специалисти за придобиване на образователно - квалификационните степени „Бакалавър-инженер“ и „Магистър-инженер“ по специалността „Пожарна и аварийна безопасност“, която специалност е пряко свързана с темата на анализите и доклада, предмет на обществената поръчка, което води до извод, че и експерти с висше образование с ОКС „Бакагавър“ също биха разполагали с необходимите компетенции и опит, респ. биха могли да изпълнят поръчката, без това да се отрази на нейното качество.

С оглед това изискването към кандидатите да разполагат с експерти, притежаващи висше образование с ОКС „Магистър“ е ограничаващо, тъй като възпрепятства участието на потенциални кандидати, които разполагат с експерти, отговарящи на останалите изисквания, но притежаващи висше образование с ОКС „Бакалавър“. Прието е и, че изискването е завишено и непропорционално на спецификата и сложността на поръчката.

След извършена справка в интернет страницата на Академия на МВР (bttps://www.mvr.bg/academvl и, по - конкретно, след преглед на квалификационните характеристики за придобиване на висше образование на ОКС „Бакалавър“ и ОКС „Магистър“ по специалността „Пожарна и аварийна безопасност“, е установено за ОКС „ Бакалавър област на висшето образование - „Технически науки“; професионално направление - „Архитектура, строителство и геодезия“; професионална квалификация - „Инженер по пожарна и аварийна безопасност“; за ОКС „Магистър“', област на висшето образование - „Технически науки“; професионално направление - „Архитектура, строителство и геодезия“; професионална квалификация - „Магистър инженер“.

Други висши учебни заведения на територията на Р. Б. също предлагат обучение, с цел придобиване на образователно - квалификационна степен в специалност „Пожарна безопасност и защита на населението“ (Варненски свободен университет http://ksp.vfu.bg/bakalavar/spetsialnosti/20 - ОКС „Бакалавър“; професионална квалификация - „Инженер по пожарна и аварийна безопасност“), която специалност е пряко свързана с темата на анализите и доклада, предмет на обществената поръчка.

В случая, с оглед предмета на поръчката (изготвяне на три аналитични доклада), в обявлението за поръчката и в документацията по последната, бенефициерът не е изложил мотиви по отношение на изричното изискване, експертите да притежават висше образование с ОКС „Магистър”, а не с ОКС„ Бакалавър”.

Изискуемата степен на образование ограничава възможността за участие на потенциалните изпълнители в процесната обществена поръчка, които разполагат с експерти, отговарящи на останалите изисквания, но притежаващи висше образование с ОКС Бакалавър. Това ограничение не е обосновано от предмета, обема и сложността на обществената поръчка, която касае изготвяне на аналици и доклад, свързани с възникването на, защитата и готовността за реагиране при бедствия и извънредни ситуациии в трансграничния регион.

Единственото конкретно посочено изискване към Експерт „Ръководител на екип” и Експерт „Анализатор”, е притежаването на определен опит в анализа на рискове, което не може да се приеме за достатьчно ясно и конкретно определено. От така заложеното изискване следва, че кандидатите могат да предлагат експерти с висше образование с ОКС „Магистър” от специалности, които не са свързани с темата на анализите и доклада, предмет на поръчката, но които имат изискуемия опит в областта на анализ на рисковете. Това обстоятелство би довело до евентуалното избиране за изпълнител на кандидат, чийто експерти отговарят на формалните изисквания на възложителя, което обективно няма как да гарантира, че тези експерти притежават необходимите компетенции и опит, свързани с предмета на анализите и доклада. За възложителя не е от значение, какви са научната област и специалността на висшето образование на експертите, поради което не би следвало да бъде от значение и образователно-квалификационната степен, която те притежават.

Прието, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 5 и чл. 2, ал. 1от ЗОП, което е квалифицирано като нередности по т.11, б. „а от Приложение № 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

За да отхвърли подадената жалба съдът е приел, че така формулираното изискване към експертите да са с ОКС „Магистър е незаконосъобразно, тъй като необосновано ограничава участието на лица в процедурата и не съответства на предмета и характера на обществената поръчка и противоречи на принципа за свободна конкуренция, прокламиран в чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП. В случая, с така формулираното изискване възложителят изначално е изключил експерти с ОКС „Бакалавър, които също имат компетенции в областта на анализа на риска. Наред с това поставянето на изискване кандидатите да притежават конкретна образователно квалификационна степен, без да се посочва в каква област да е тази ОКС / единственото конкретно посочено изискване е към Експерт „Ръководител на екип и Експерт „Анализатор/, прави неясни критериите на които следва да отговарят кандидатите .

От така заложеното изискване следва, че кандидатите могат да предлагат експерти с висше образование с ОКС „Магистър от специалности, които не са свързани с темата на анализите и доклада –предмет на поръчката, което обективно не може да гарантира, че тези експерти имат опит в областта на анализ на рисковете. Липсата на такова изискване т. е да се посочи в коя област следва да е магистърската образователна степен се явява нелогично и съответно необосновано ще даде предимство на „магистри, които нямат професионален опит и квалификация в съответното професионално направление, предмет на поръчката. В случая предметът на поръчката е извършването на анализ на риска и както е посочено в оспореното решение от НО,тази дейност може да се извършва и от лица притежаващи както ОКСмагистър и такива с ОКС „бакалавър стига тази образователно квалификационна степен да е във връзка с предмета на поръчката, а не всякаква друга специалност, придобита от кандидат изпълнителя. Процентния показател предвиден за нарушението посочено в ба е 10% , а ответника в настоящия процес е наложил ФК от 5% .

Решението е правилно.

Правилно решаващият съд е приел, че оспореният административен акт е законосъобразен, предвид чл. 2 §36 и чл. 143 от Регламент 1303/13, чл. 102 от Регламент 966/12, чл. 73, ал. 1 и 2, вр. с чл. 69, ал. 1, чл. 70, ал. 1, т. 9 и др. ЗУСЕСИФ, чл. 63, ал. 1, т. 5, чл. 59, ал. 2, чл. 2 и др. ЗОП, чл. 7, т. 11, б. “а“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС 57/17 и е отхвърлил оспорването. Обосновано административният съд е отбелязал, че административният акт е издаден от компетентен орган, не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, административният акт е мотивиран .

Предвид неоспорените писмени доказателства относно процесната обществена поръчка правилно административният съд е приел, че изискванията за ОКС „магистър“ необосновано изключват експерти с ОКС „бакалавър“, които имат компетентности в областта на анализ на риска, а липсата на изисквания относно специалности които са свързани с темата на анализите и доклада предмет на поръчката, не гарантира, че експертите притежаващи ОКС „магистър“ имат познания и опит в областта на анализа на рисковете. Това има потенциален ограничителен ефект по отношение на правни субекти, които разполагат с експерти с ОКС „бакалавър“ които имат компетентност в посочената област и дава необосновано предимство на тези които имат експерти с ОКС „магистър“ но без познания и опит относно анализа на рисковете и се явява в нарушение на чл. 2, ал. 1 и 2, чл. 59, ал. 2 и чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП. Основателно е отбелязано, че свободната преценка съгласно чл. 63, ал. 1, т. 5 и чл. 59, ал. 2 ЗОП не е неограничена и следва да бъде съобразена със спазването на целите и принципите по чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП изискванията не следва да ограничават необосновано участието на стопанските субекти и следва да са съобразени с предмета, стойността, сложността и пр. на поръчката.

Обоснован е изводът на административния съд, че се доказват нарушения по цитираните разпоредби ЗОП с оглед на регламентираните цели и изисквания за гарантиране на реална конкуренция и предвид ограничителните изисквания възпиращи потенциалните участници.

Дори да се приеме, че обстоятелството че възложителят не е посочил от коя научна област и специалност следва да бъде висшето образование на експертите не е ограничително, а създава непълнота, поради което нередността е друга, то безспорно е налице ограничителното изискване посочените експерти да трябва да притежават само ОКС „Магистър“ възпрепятстващо участието на потенциални кандидати, които разполагат с експерти, отговарящи на останалите изисквания, но притежаващи висше образование с ОКС „Бакалавър“ с оглед на което е налице нередност пот. 11, б. “а“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Верен е изводът за правилно квалифициране на нарушенията по т. 11, б. “а“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за налагане на финансови корекции и процентните показатели за определянето на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приети с ПМС57/17, тъй като се ограничава участието на икономически оператори с оглед незаконосъобразни ограничителни изисквания, с което се нарушават принципите на чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП.

При съобразяване на разпоредбите на Регламент 1303/13, относно определението за нередност и неоспорените доказателства, правилно е прието, че в процесния случай са доказани допуснатите нередности с оглед на нарушения по чл. 2, ал. 1 и 2, чл. 59, ал. 2, чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП и е налице възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет с оглед на неправомерни изисквания към участниците, които ограничават потенциалните участници в процедурата, а максимално широк кръг от участници и обективността при оценяването на офертите са предпоставка за постигане на възможно най-благоприятни финансови и други резултати за възложителя и общия бюджет.

Неоснователни са доводите за законосъобразността на установения критерий за подбор, с оглед на обстоятелството, че в хода на провеждане на процедурата не са постъпили въпроси от потенциални участници или други, касаещи ограничителни условия. Неизползуването от лицата на възможността по чл. 33 от ЗОП да поискат писмено от възложителя разяснения по условията не означава, че административният орган не може да извърши проверка за тяхната законосъобразност и че те са законосъобразни. Видно от формулировката на правната норми (чл. 33 от ЗОП) е с диспозитивен характер - пред заинтересованите лица е налице възможност, но не и задължение за депозиране на искания за разяснения. В този смисъл, от соченото от бенефициера обстоятелство, не може да се почерпи аргумент в полза на твърдението, че процесният критерий за подбор се явява законосъобразен по своя характер.

Неоснователо е и твърдението на касатора, че след като решението за откриване на процедурата по възлагане на обществена поръчка не е обжалвано в законоустановения срок, каквато възможност предоставя закона и изискванията, които е поставил възложителя към техническите и професионалните способности на персонала, респективно и поставения критерий за подбор са широко известни, то не са налице стопански субекти, за които да са налице ограничителни условия. Обстоятелството, че не е обжалвано решението за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка, не обосновава извода, че не е имало кандидати, които не са участвали в процедурата, именно поради наличния ограничителен критерии. Всеки потенциален участник, след преглед на публикуваните критерии от възложителя, преценява дали има възможност, подготовка и дали отговаря на зададените от възложителя критерии за подбор и критерии за възлагане. На база преценката си потенциалният участник взема решение дали да участва или не в обявената обществена поръчка. Липсва законово задължение, в случай, че участник се установи видимо ограничителни критерии за подбор или за възлагане в публикувана обява за обществена поръчка да обжалва решението за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка на възложителя

Не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното съдебно решение, което като правилно следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъди претендираното юрисконсултско възнаграждение, което се определя в размер на 150 лв.

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 6112 от 05.11.2020 г. по адм. д. № 8567/2020 г. на Административен съд София - град.

О. Г. дирекция Пожарна безопасност и защита на населението - МВР да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лв.

Решението не подлежи на обжалване.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Павлина Найденова

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Даниела Мавродиева

/п/ Христо Койчев