Производството е по чл.208 и следващите от АПК във връзка с чл.219 от ЗУТ.

Образувано е по касационна жалба на кмета на община П. против решение № 95/23.01.2020г., постановено по административно дело № 2631/2019 по описа на Административен съд - Бургас. С описаното решение съдът е отменил като незаконосъобразна заповед № РД-16-388/11.05.2018г., издадена от кмета на община П., с която е наредено да бъде премахнат незаконен строеж „масивна едноетажна сграда, тухлена постройка, дървени навеси, барбекю с мивка и масивна дъгообразна постройка, разположени в поземлен имот с идентификатор 57491.503.578 по КККР на град Поморие.

В касационната жалба се твърди, че атакуваното съдебно решение е необосновано, постановено в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени процесуални нарушения - касационни основания по чл.209, т.3 от АПК. Поради това жалбоподателят моли касационната инстанция да отмени атакуваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата против издадената заповед за премахване на незаконния строеж. Претендира и присъждане на направените в производството разноски.

Ответникът по касационната жалба- „АРСИ - Христофоров и Бойчев“ ООД счита жалбата за неоснователна и моли за отхвърлянето й. Претендира присъждането на направените в касационната инстанция съдебни разноски.

Прокурорът дава заключение за частичната основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на второ отделение, намира следното: Касационната жалба е процесуално допустима. Същата е депозирана против акт, който подлежи на касационна проверка и е подадена е от надлежна страна в законоустановения срок.

Разгледана по същество, жалбата е частично основателна.

Административният съд е сезиран с жалба против заповед на кмета на община П., с която е наредено премахването на незаконен строеж - масивна едноетажна сграда, тухлена постройка, дървени навеси, барбекю с мивка и масивна дъгообразна постройка, находящ се в имот с идентификатор 57491.503.578 по КККР на град Поморие, представляващ урегулиран поземлен имот ІІ в кв.18а по плана на град Поморие; поземлен имот 57491.503.577 и поземлен имот 57491.503.581 по КККР на град Поморие.

С решение № 463/13.03.2019г., постановено по адм. дело № 1391/2018г. Административен съд-Бургас е отменил заповедта като незаконосъобразна. С решение № 14519/29.10.2019г., постановено по административно дело № 7068/2019г., Върховният административен съд е отменил решението и е върнал делото за ново разглеждане. Касационната инстанция е приела, че оспорената заповед не страда от пороци във формата и е дала указания при новото разглеждане на делото да се извърши преценка на материалната законосъобразност на акта.

С решение № 95/23.01.2020г., постановено по административно дело № 2631/2019г., Бургаският административен съд е отменил като незаконосъобразна атакуваната заповед. Приел е, че заповедта е издадена при наличието на отменителните основания по чл.146, т.2 и 3 от АПК - неспазване на установената форма и съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Приел е, че в заповедта не са изложени в пълен обем фактическите основания, които обосновават издаването й; административният орган не е изяснил в пълен обем фактите и обстоятелствата от значение за случая и не е индивидуализирал в достатъчна степен обекта, който е предмет на оспорената заповед. Приел е, че в противоречие с изложеното в мотивите становище за законност на сградата, описана като подобект № 1, административният орган е наредил премахването й. Така постановеното решение е неправилно поради допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, а именно чл.224 от АПК, съобразно която дадените от Върховния административен съд указания по тълкуването и прилагането на закона са задължителни при по-нататъшното разглеждане на делото. Административният съд не е съобразил изричните указания на ВАС, че оспорената заповед не страда от порок на формата и не е извършил преценка на материалната й законосъобразност.

Това налага частичната отмяна на решението и разрешаване на спора съобразно чл.227, ал.1 от АПК.

Събраните по делото доказателства установяват следната фактическа обстановка:

Въз основа на решение № 54 по протокол № 11/25.06.1990г. на ИК на ОбНС-Поморие е издадена и заповед № РД-16-403/02.07.1990г., с която на еднолична фирма „Аргирополис“ е предоставено възмездно правото на ползване върху търговска част от обект „ПРУ-Пристан-Поморие“. На л.38 от адм. дело № 1391/2018г. се съдържа разрешение за строеж № 9 за обект „Пристан“- гр. П., но в него не е описано нито местонахождението на строежа, нито други данни, които да го индивидуализират. Представен е протокол по чл.40 от Наредба за държавно приемане на обектите по капитално строителство на приемателната комисия за обект ПРУ-Пристан, подобект блок „Б“- Поморие, с който обектът е приет и въведен в действие на 01.08.1991г.

Съобразно представения договор за продажба на недвижим имот по реда на ЗОС, вписан в СВ-Поморие на 25.05.2016г., акт № 78, том 4, собственик на поземлен имот 57491.503.578 по КККР на град Поморие е „Арси-Христофоров и Бойчев“ ООД.

Поземлени имоти 57491.503.581 и 57491.503.581 по КККР на град Поморие са публична общинска собственост. Начинът на ползване на първия имот е „за паркинг“, а на втория- „за алея“.

В констативен акт № 02/16.04.2018г., съставен от служители на дирекция СУТОСУП в община П., е установено незаконно строителство, което е описано подробно като вид, начин на изпълнение и размери, а разположението на постройките в имота е отразено на окомерна скица. Като извършител на строителството в констативния акт е посочен „Арси - Христофоров и Бойчев“ ООД. Актът е връчен на дружеството на 24.04.2018г. и възражения срещу него не са постъпили. Съобразно представеното писмо изх.№11-41-399/14.11.2019г. на община П., строежът е от пета категория.

Въз основа на установеното в акта е издадена и обжалваната заповед на кмета на община П.. Административният орган приема, че описаният строеж се състои от следните подобекти:

Обект № 1- масивна едноетажна сграда с неправилна форма с размери от запад 6 м, от изток 9,50 м и дължина 30 м.;

Обект №1а - изграден дървен навес към посочената по-горе масивна сграда, който навес е с размери 22,40 м на 3,00 м;

Обект № 2- масивна тухлена постройка с размери 8,30 м на 3 м, изградена в източната част на УПИ ІІ;

Обект № 3- навес с размери 16,50 м на 31,00 м, попадащ в поземлени имоти 57491.503.577 и 57491.503.581;

Обект № 4- навес, реализиран върху допълнително излят бетонен подиум с приблизителни размери 9 на 4 м, попадащ в поземлен имот 57491.503.581;

Обект № 5- барбекю с тухлена зидария с размери 4,50 м на 0,90м, изградено на границата с поземлени имоти 57491.503.577 и 57491.503.581;

Обект № 6- масивна дъгообразна постройка с предназначение „за сцена“ с приблизителни размери 6,20 на 2.50 м, попадаща в североизточната страна на поземлен имот 57491.503.581.

В заповедта е посочено, че по отношение на обект № 1- масивна едноетажна сграда с неправилна форма има издаден протокол по чл.40 от Наредба за държавно приемане на обектите по капитално строителство на приемателна комисия за обект ПРУ - пристан подобект Б, както и протокол 16 с решения, влезли в сила на 01.08.1991г. По отношение на постройките, представляващи обект 1а, 2, 3, 4, 5 и 6 е посочено, че не са търпими.

Административният орган приема, че описаният строеж е незаконен, тъй като е извършен без разрешение за строеж.

Първоинстанционният съд е изслушал заключението на съдебно-техническа експертиза, съобразно което обект № 1 съответства по местоположение и площ на отстъпено право на ползване с протокол на ИК на ОбНС-Поморие и договор за продажба на възмездното право. Постройката е въведена в експлоатация с протокол обр.16 от 01.08.1991г. Според вещото лице този обект съответства на действащия ПУП-ПРЗ към момента на изграждане и на действащия към настоящия момент ПУП-ПРЗ.

Останалите обекти- 1а, 2, 3, 4, 5 и 6 не са предвидени по плана от 1988г. и по действащия към момента ПУП-ПРЗ. Вещото лице сочи, че поземлен имот с идентификатор 57491.503.578 попада в охранителната зона по чл.79, ал.4 от ЗКН. Обекти 2, 3, 4, 5 и 6 са изградени върху брегоукрепителни съоръжения. Според вещото лице посочените обекти обслужват основната сграда в урегулирания поземлен имот и биха могли да бъдат третирани като обекти на допълващото застрояване. По отношение на тях обаче не са спазени изискванията на ЗУТ, тъй като не са предвидени в подробния устройствен план, не са допуснати от главния архитект на общината с виза за проектиране; не са изследвани градоустройствените показатели на парцела и са изградени на регулационната линия със съседните имоти, без да са спазени нормативните разстояния. Вещото лице е категорично, че посочените обекти не представляват преместваеми обекти по смисъла на §5, т.80 на ЗУТ, тъй като след отделянето им от повърхността те не запазват индивидуалността си поради нарушаване на конструктивната им носимоспособност.

При установените факти касационната инстанция приема, че административният съд неправилно е отменил изцяло атакуваната заповед, приемайки, че са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и е налице порок във формата й.

Основание за отмяна на атакуваната заповед е налице само по отношение на частта й, с която се нарежда премахването на масивната сграда с неправилна форма (посочена като обект № 1). Съобразно доказателствата по делото тя е приета и въведена в действие от приемателна комисия, за което е съставен и протокол по чл.40 от Наредба № 6 от 25.12.1988 г. (отм.). Според чл.32, ал.2 от цитираната Наредба, в случай, че липсват документи със съществено значение, комисията може да откаже приемането. След като това не е сторено, следва да се приеме, че всички документи относно разрешаването и изпълнението на строителството са били представени. Поради това масивната сграда (обект № 1) не представлява незаконен строеж по смисъла на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ и не подлежи на премахване. Като е приел противното, административният орган е издал заповедта си в нарушение на материалния закон - при липсата на предпоставките по чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ. По тези съображения решението на административния съд в частта, с която отменя като незаконосъобразна заповедта за премахване на масивната сграда, описана в мотивите като обект № 1, макар и по други съображения, се явява правилно като краен резултат, поради което следва да бъде оставено в сила.

В останалата му част решението на Административен съд-Бургас е неправилно. Както вече се изтъкна и по-горе, Върховният административен съд е приел, че липсва порок във формата на атакуваната заповед и същата съдържа фактическите и правните основания, които са от значение за издаването й. Касационната инстанция не споделя извода, че са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, установени в чл.35 и 36 от АПК.

Събраните по делото доказателства установяват по категоричен начин, че описаните в заповедта постройки са извършени без разрешение за строеж. Това ги определя като незаконни по смисъла на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ. Посочените строежи не са и търпими. Заключението на експерта сочи, че постройките, описани в заповедта като обекти 1а, 2, 3, 4, 5 и 6 не съответстват на предвижданията както на плана от 1988 година, така и на сега действащия подробен устройствен план. Те са изградени в противоречие с нормите на ЗУТ - чл.41 и чл.42, ал.3. Тези обстоятелства изключват приложението на §16 от ПР на ЗУТ и §127 от ПЗР на ЗИДЗУТ.

Заключението на експерта установява по категоричен начин, че посочените постройки не представляват и преместваеми обекти по смисъла на §5, т.80 от ЗУТ. Поради това редът за тяхното премахване е именно установения в чл.225а от ЗУТ, а не този по чл.57а от ЗУТ.

Ето защо постановената заповед за премахване се явява съответна на материалния закон по отношение на тухлената постройка, дървени навеси, барбекю с мивка и масивна дъгообразна постройка, описани в мотивите на заповедта като обекти 2, 1а, 3, 4, 5 и 6. Заповедта е издадена от компетентен орган съобразно правилото на чл.225а, ал.1 от ЗУТ - кмета на общината, тъй като строежите са такива от пета категория.

Поради това решението на Бургаския административен съд следва да бъде отменено в частта, с която е отменена заповедта за премахване на посочените по-горе обекти. Това налага и отмяна на решението в частта, с която община П. е осъдена да заплати на „Арси-Бойчев и Христофоров“ сторените разноски в размер на 1770 лева.

По изложените по-горе мотиви жалбата против заповедта за премахване на тухлената постройка, дървени навеси, барбекю с мивка и масивна дъгообразна постройка следва да бъде отхвърлена.

Съдът приема, че предвид изхода на спора - частично уважаване на предявеното оспорване, разноските следва да останат в тежест на страните така, както са направени.

Мотивиран така и на основание чл.222 във връзка с чл.227 от АПК Върховният административен съд, второ отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 95/23.01.2020г., постановено по административно дело № 2631/2019 по описа на Административен съд - Бургас В ЧАСТТА МУ, с която е отменена като незаконосъобразна заповед № РД-16-388/11.05.2018г. на кмета на община П. по отношение нареденото премахване на незаконен строеж „тухлена постройка, дървени навеси, барбекю с мивка и масивна дъгообразна постройка“, разположени в поземлен имот с идентификатор 57491.503.578 по КККР на град Поморие, както и В ЧАСТТА МУ, с която община П. е осъдена да заплати на „Арси - Христофоров и Бойчев“ ООД 1770 лева за разноски по производството и вместо това ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ КАТО НЕОСНОВАТЕЛНА жалбата на „Арси-Христофоров и Бойчев“ ООД против заповед № РД-16-388/11.05.2018г. на кмета на община П. В ЧАСТТА, с която е наредено премахване на незаконен строеж „тухлена постройка, дървени навеси, барбекю с мивка и масивна дъгообразна постройка“, описани в мотивите на заповедта като обекти 2, 1а, 3, 4, 5 и 6, разположени в поземлен имот с идентификатор 57491.503.578 по КККР на град Поморие.

ОТХВЪРЛЯ като неоснователни исканията на кмета на община П. и „Арси - Христофоров и Бойчев“ ООД за присъждане на съдебни разноски.

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 95/23.01.2020г., постановено по административно дело № 2631/2019 по описа на Административен съд - Бургас В ОСТАНАЛАТА МУ ЧАСТ, с която е отменена като незаконосъобразна заповед № РД-16-388/11.05.2018г. на кмета на община П. за премахване на незаконен строеж по отношение на „масивна едноетажна сграда“, описана в мотивите на заповедта като обект 1, разположена в поземлен имот с идентификатор 57491.503.578 по КККР на град Поморие.

Решението е окончателно.