Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/.

Образувано е по жалба на кмета на община Н., подадена против решение № 319 от 31.03.2009г., постановено от Комисия за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК - 93/2009г. С жалбата, с писмена молба и писмена защита, представени чрез упълномощен адв. В. И. се оспорва изводите на КЗК по тълкуването и прилагането на разпоредбата на чл. 39, ал. 1 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки /НВМОП/. Жалбоподателят твърди, че назначената от него комисия законосъобразно е поискала писмена обосновка от отстранения участник относно предложената ниска цена и заявява, че сключеният договор с изпълнителя е в съответствие със закона. М. В. административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК и вместо него да остави в сила заповед № 6/10.01.2009г. на кмета на община Н..

Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ оспорва жалбата чрез упълномощен юрисконсулт Дойчинов, който в съдебно заседание и с писмено становище пледира за отхвърляне на жалбата като неоснователна.

Ответникът - "М-Инженеринг" ООД не изразява сатновище по жалбата.

Заинтересованата страна - "Г. С." ООД също не заявява мнение по жалбата.

Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният администартивен съд, четвърто отделение, намира жалбата за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП.

Разгледана по същество жалбата е ЧАСТИЧНО ОСНОВАТЕЛНА по следните съборажения:

С обжалваното решение № 319 от 31.03.2009г. КЗК е отменила заповед № 6/10.01.2009г. на кмета на О. Н. за определяне на изпълнител на малка обществена поръчка с предмет: ”Укрепване на мост над река Осъм – с. С., О. Н.” и е върнала процедурата на етап преценка на допустимост на офертите на участниците, съобразно мотивите на същото решение. За да достигне до този резултат КЗК е приела, че участникът "М-Инженеринг" ООД е отстранен без правно основание от проведената процедура за възлагане на малка обществена поръчка, като неправилно е приложена нормата на чл. 39 от НВМОП. В мотивите на обжалваното решение е отразено, че между възложителя и определения от него изпълнител е сключен договор за изпълнеие на поръчката на 04.03.2009г., която дата предхожда влизането в сила на определенито на КЗК относно претендираното налагане на временна мярка - спиране на процедурата, поради което договорът е сключен в нарушение на закона. От тук КЗК е извела извод, че посоченият договор не следва да бъде зачетен и решението на възложителя следва да се отмени и процедурата да се върне на възложителя по реда на чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП.

Настоящият съдебен състав споделя становището на КЗК относно незаконосъобразността на заповед № 6/10.01.2009г. на кмета на О. Н., с която в т. І са обявени резултатите от проведената процедура, с т. ІІ е обявен за изпълнител участникът "Г. С." ООД, гр. Ш. и с т. ІІІ е отстанен от участие "М-Инженеринг" ООД, гр. В. Т., тъй като този участник е представил писмена обосновка, която не защитава предложената от него цена. Твърдението за извършено отстраняване на участника в нарушение на разпоредбата на чл.39, ал.1 от НВМОП правилно е прието от КЗК за основателно. Съобразно този текст оценяващата комисия е задължена да изиска подробна писмена обосновка от участник, който е предложил цена с повече от 30 на сто по-ниска от средната цена на останалите оферти за конкретната поръчка. От текста на протокола с дата 16.12.2008г. при разглеждане на ценовите предложения конкурсната комисия е констатирала, че офертата на „М-Инженеринтг”ООД, гр. В. Т. е „значително по-ниска от средната цена на останалите оферти, като надвишава с 30% най-високата предложена цена”, като в този протокол не е посочен метод, по който е изчислена средната цена, използван при преценката относно съотношението между цената, оферирана от „М–Инженеринг”ООД и средната цена от предложените от останалите допуснати до оценка участници и съответно не става ясно нито каква е средната цена, нито с колко процента оферираната от жалбоподателя цена е по–ниска от нея. КЗК е направила изчисления и е установила, че цената, предложена от жалбоподателя, не е по-ниска с повече от 30% от средната цена на останалите оферти за конкретната обществена поръчка, каквото необходимо условие трябва да е налице, за да се приложи диспозицията на посочената разпоредба, което обстоятелство води и до последващи незаконосъобразни действия, изразяващи се в неправомерна преценка на чл.39, ал.3 от НВМОП относно обективността на представената обосновка и неправомерно предложение до възложителя за отстраняване на участника.

В жалбата, предмет на съдебното производство, възложителят не оспорва правнорелевантния факт, че предложената от отстранения участник цена, не е по-ниска с повече от 30% от средната цена на останалите оферти за конкретната обществена поръчка, но развива тезата, че нормата на чл. 39, ал. 1 от НВМОП обхваща императивното задължение на конкурсната комисия да изиска писмена обосновка от участник, който е предложил цена, която е с 30% по-ниска от оферираната средна цена от останалите участници, но същата норма не изключва възможността писмена обосновка по този ред да бъде изискана и при липса на това законово изискване, като в този случай комисията следва да мотивира своето решение. Съдът не споделя това становище, защото то не съответства на смисъла на процесната разпоредба. Жалбоподателят неправилно тълкува текста на чл. 39, ал. 1 от НВМОП и погрешно е счел, че може да прилага тази норма по своя субективна преценка, без да са осъществени императивните условия за това, което е недопустимо. Визираният текст се прилага в строго определен случай - само когато е установено наличие на предложена цена, която е с 30 % по - ниска от средната предложена цена от останалите участници, касае се за изключение, което не може да се тълкува разширително или по аналогия. Следователно оценяващата комисия и съответно възложителят не разполагат с възможност да изискват финансова обосновка по посочения ред в чл. 39, ал. 1 от НВМОП в хипотези извън посочения в този член случаи. Следва да се има предвид, че изискването за мотивиране решението на комисията и на възложителя се отнася за всички техни актове, а не за определени такива, в които възложителят и назначената от него комисия се произнасят при условията на оперативна самостоятелност. С оглед изложеното решаващият съдебен състав счита, че КЗК правилно е преценила допуснатото нарушение при постановяване на оспорената заповед от възложителя и точно е приела, че то опорочава законосъобразността на заповед № 6/10.01.2009г. на кмета на О. Н..

Съдът намира, че КЗК незаконосъобразно е приложила разпоредбата на чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП, като без основание е отказала да се съобрази с приложения към преписката и неоспорен договор между възложителя и "Г. С." ООД, сключен на 04.03.2009г. КЗК се е произнесла на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП, вместо по чл. 122г, ал. 4 от ЗОП, защото е приела, че договорът за възлагане изпълнението на обществената поръчка с класирания на първо място участник е сключен в нарушение на чл. 41, ал. 4 от ЗОП. По действащата към процесния период редакция на ЗОП преди изменението в „Държавен вестник”, бр. 102/28.11.2008 г. /процедурата е открита на 10.112008г./, КЗК няма правомощия да се произнася по законосъобразността, респ. по незаконосъобразността на гражданскоправния договор между две равнопоставени страни. Съгласно чл. 120, ал. 1 от ЗОП, пред Комисията за защита на конкуренцията подлежи на обжалване всяко решение, действие или бездействие на възложителите, но до сключването на договора

или на рамковото споразумение. С издаването на акта на възложителя, с който се класират участниците и се определя изпълнителя на обществената поръчка, приключва административната фаза на процедурата. След този краен акт се навлиза в гражданскоправната фаза на процесната поръчка, в която КЗК не разполага с компетентност да обсъжда този договор и да се произнася по действителността му. Тя може само да констатира сключването на договора и въз основа на това да прави извод коя разпоредба на чл. 122г от ЗОП да приложи. Нормата на чл. 122г, ал. 4, изречение първо от ЗОП предвижда по категоричен начин, че когато има сключен договор, КЗК оставя жалбата без уважение или установява незаконосъобразност на решението на възложителя. Законодателят не е предоставил на КЗК правомощие да преценява статута на този договор, достатъчен е фактът на сключването, за да се произнесе на основание чл. 122г, ал. 4 от ЗОП. Законосъобразността на възмездните гражданскоправни договори се изследва в гражданското производство. Разпоредбата на 120а от ЗОП изрично определя кои лица и в кои случаи могат да предявяват иск за установяване нищожност на договор за обществена поръчка и това става само по реда на ГПК. КЗК действа по правилата на ЗОП, уредени в Част четвърта "Обжалване и контрол", в която е включена Глава единадесета "Обжалване", Глава дванадесета "Контрол" и Глава тринадесета "Административнонаказателни разпоредби". Следователнокомпетентността на КЗК по ЗОП е регламентирана от чл. 120 до чл. 122л от ЗОП, и в тях не е предвидено да санкционира възложителите при неизпълнение на ЗОП, а в чл. 123 – 126 от ЗОП са посочени правомощията на Сметната палата и на Агенцията за държавна финансова инспекция, които са органите, които могат да осъществяват контрол по изпълнението на закона. В конкретната хипотеза е от значение и факта, че възлжитилят е бил достатъчно добросъвестен и е положил дължимата грижа за да установи дали определението от 05.02.2009г., с което КЗК е отказала налагане на временна мярка - спиране на процедурата, е влязло в сила. Кметът на община Н. обосновано се позовава на надлежно писмо изх. № КЗК- 93/27.02.2009г., с което комисията уведомява възложителя, че определението е съобщено на "М-Инженеринг" ООД на дата 09.02.2009г. и до 26.02.2009г. не е постъпила частна жалба в КЗК срещу него. В случая дружеството, претендиращо спиране, не е спазило закона и е подало жалбата си директно до Върховния административен съд, но това е обстоятелство извън волята и отговорността на възложителя, поради което последният не следва да бъде санкционирен за него.

На основание на горното и на чл. 122е във връзка с чл. 122г, ал.4 и чл. 122к ал.1 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:

ОТМЕНЯ РЕШЕНИЕ № 319 от 31.03.2009г., постановено от Комисия за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК - 93/2009г. и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

УСТАНОВЯВА НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНОСТ на заповед № 6/10.01.2009г. на кмета на О. Н. за определяне на изпълнител на малка обществена поръчка с предмет: ”Укрепване на мост над река Осъм – с. С., О. Н.” . РЕШЕНИЕТО е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Д. Г. секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ М. Д./п/ Д. А. Д.Г.