Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на
чл.122е от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП) във връзка с
чл.132, ал.2, т.8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) . Образувано е по постъпилите касационни жалби от [община], представлявана от кмета
инж. И. Т., чрез процесуалните си представители адв. С. Д. и адв. Ю. М. и по касационната жалба на Консорциум „Пътнически превози П.“ Д.
, състоящо се от [фирма], [фирма] и [фирма], [населено място], местност Чиирите, [община], Област П., срещу Решение № 558 от 08.07.2015 год.
на К. (Комисия за защита на конкуренцията), по преписка № К. – 211/06.04.2015 год. във връзка с Решение № 3061/19.03.2015 год. на ВАС, с което се отменя Решение № 31 от 20.01.2015 год., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № К.-1248/2014 год., образувана по жалба на [фирма] срещу Решение № 14РОП103 от 14.11.2014 год. на кмета на [община] за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Възлагане на интегрирана обществена услуга за пътнически превоз по част от линиите от общинската транспортна схема на [община]". Жалбоподателите считат решението на К. за незаконосъобразно поради противоречие с материалноправни разпоредби, неправилно и необосновано. Излагат се подробни съображения. Молят обжалваното решение на К. да бъде отменено, с произтичащите от това законни последици и потвърждаване решението на възложителя. Претендират присъждане на разноски. В открито съдебно заседание пред ВАС пълномощниците поддържат жалбите и отново молят атакуваното решение да бъде отменено.
Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията (К.), [населено място], не взема отношение по жалбата.
Ответникът - [фирма], [населено място], чрез надлежно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата и моли да бъде оставена без уважение по подробни изложени аргументи. Претендира разноски.
Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбите са допустими, но неоснователни, а решението на К. е правилно.
Настоящият състав на Върховният административен съд, след като обсъди събраните по делото доказателства и становищата на страните, намира за установено следното:
Касационните жалби на Кмета на [община] и на Консорциум „Пътнически превози П.“ Д. са подадени в законоустановения в чл.122е, ал.1 от ЗОП
14-дневен срок от съобщаване на решението и като подписани от надлежно упълномощен представител, са процесуално допустими. Неоснователно е твърдението на [фирма], [населено място] за недопустимост на жалбата на Консорциум „Пътнически превози П.“ Д., предвид на обстоятелството, че е недопустимо по отношение на тях производството, тъй като не са участвали в производството пред К.. В случая по отношение на Консорциума е налице хипотезата на чл.210, ал.2 от АПК, той е участвал при провеждане на процедурата за откриване на обществената поръчка до приключването с издаване на атакуваното решение.
Разгледани по същество, двете касационни жалби се явяват основателни на изложените в тях еднакви съображения.
Видно от наличната по преписката документация, в К. е образувано производство по преписка № К.-211/06.04.2015 год. във връзка с Решение № 3061/19.03.2015 год. на ВАС, с което ВАС отменя Решение № 31 от 20.01.2015 год., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № К.-1248/2014 год., образувана по жалба на [фирма] срещу Решение № 14РОП103 от 14.11.2014 год. на кмета на [община] за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Възлагане на интегрирана обществена услуга за пътнически превоз по част от линиите от общинската транспортна схема на [община]".
[фирма] твърди в жалбата пред К., че определената методика за оценка - в частта й, касаеща финансовия показател, създава предпоставки за нарушаване на принципа за равнопоставеност между участниците в обществената поръчка, като дава необосновано предимство на участници, предлагащи изпълнението на обществен превоз с по-малки автобуси. Така определеният от възложителя показател за оценка „Разходи” се явявал дискриминационен и същият, без да води до по-целесъобразно разходване на публичните средства, ограничавал възможността за ефективно участие на превозвачи, разполагащи с автобуси с по-голяма пътниковместимост, като давал необосновано предимство на превозвачите, разполагащи с най-малките допустими автобуси, а именно - с 50-52 места, които биха постигнали и обосновали най-ниската стойност на разходите за 1 км. пробег, за да получат при оценяването на офертите по този критерий най-висок брой точки.
С Решение № 14РОП103(3)/14.11.2014 год. възложителят е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Възлагане на интегрирана обществена услуга за пътнически превоз по част от линиите на Общинската транспортна схема на [община]”. Предметът на обществената поръчка обхваща градски автобусни линии № № 9, 11, 17, 21, 25, 26, 36 и 113 от Общинската транспортнa схема. С решението са били одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията за участие. В Технически изисквания от Обявлението за обществена поръчка се посочва, че автобусите следва да са от класове І и ІІ по смисъла на чл.149 от Закон за движение по пътищата и да са с над 50 места общо (седящи и стоящи), без да се взема предвид мястото на водача. С. О – Приложение № 13, представляващ „Ценово предложение”, стойността на разходите за дейността по предоставяне на услугата ОПП – лева с ДДС, се представя за 1 км. пробег. С. М за определяне на комплексната оценка оценката на офертите ще се извърши по критерия „Икономически най-изгодна оферта”. За икономически най-изгодна оферта ще се счита тази оферта, получила най - висока комплексна оценка.
В Комисия за защита на конкуренцията е било образувано производство по преписка № К.-1248/2014 год. по жалба на [фирма] срещу Решение №14РОП103 от 14.11.2014 год. на кмета на [община] за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Възлагане на интегрирана обществена услуга за пътнически превоз по част от линиите от общинската транспортна схема на [община]". Производството по преписката е приключило с издаването на Решение № 31 от 20.01.2015 год. на К., с което е оставена без уважение жалбата на [фирма] срещу Решение № 14РОП103 от 14.11.2014 год. на кмета на [община].
По жалба на [фирма] срещу Решение № 31 от 20.01.2015 год. на К. е образувано производство пред ВАС по адм. дело № 2165/2015 год. С Решение № 3061/19.03.2015 год. ВАС отменя Решение № 31 от 20.01.2015 год., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № К.-1248/2014 год. и връща делото за ново произнасяне от Комисията за защита на конкуренцията, съобразно посоченото в мотивите на решението. В мотивите на решението ВАС е изложил, че с обжалваното решение № 31 от 20.01.2015 год. К. се е основала изцяло на представената от възложителя справка за пътникопотока по процесните автобусни линии и е приела, че средният брой на пътниците е до 17 души за курс, следва К. да установи с всички допустими доказателствени средства пътникопотока по процесните автобусни линии № № 9, 11, 17, 21, 25, 26, 36 и 113 от Общинската транспортна схема на [община]. В таки връзка, К. назначава с Определение № 339/16.04.2015 год. техническа експертиза. Съгласно представеното експертно становище по назначената техническа експертиза, средният брой превозени пътници за 1 ден за линии № № 9, 11, 17, 21, 25, 26, 36 и 113 е 35278, като № 9 броят е 7158, №11- 5512, №17-3850, №21-3090, №25- 2663, № 26- 7205, №36- 2881 и №113- 2919. На базата на това експертно заключение, К. е приела в атакуваното пред настоящето производство решение, че е налице несъобразяване на указания критерий от страна на възложителя с данни за пътникопотока. Това обстоятелство съставлява съществено нарушение на чл.25, ал. 5 от ЗОП, доколкото въпросното изискване не е съобразено с предмета и обема на обществената поръчка. Прието е, че посоченото нарушение съставлява съществен порок и влече незаконосъобразност на обжалваното решение за откриване на възложителя, поради което същото е отменено.
Така постановеното от Комисията за защита на конкуренцията (К.) решение се явява неправилно.
Развитите от К. съображения не се споделят от настоящия състав на Върховния административен съд.
На база на експертното заключение, Комисията напълно неправилно и необосновано е направила извода, че при подобен пътникопоток за обслужване на процесните линии са необходими автобуси с по-голяма вместимост, а именно от 70 до 100 места и че е налице съществено нарушение на чл.25, ал.5 от ЗОП.
Комисията е възприела в Решението си, съгласно разпоредбите на Регламент (ЕО) №1370/2007 на Европейския парламент и на Съвета от 23 октомври 2007 год. относно обществените услуги за пътнически превоз с железопътен и автомобилен транспорт и за отмяна на регламенти (Е.) № 1191/96 и (Е.) № 1107/70 на Съвета (Регламента), компенсацията (субсидията) не може да надвишава сумата, съответстваща на нетния финансов ефект, който се равнява на сбора от последиците — положителни или отрицателни — от изпълнението на задължението за обществени услуги върху приходите и разходите на оператора на обществени услуги. С оглед изчисляване на нетния финансов ефект компетентният орган се ръководи от следната схема: Разходи, извършени във връзка със задължението за извършване на обществени услуги или група задължения за извършване на обществени услуги, наложени от компетентния/те орган/и и съдържащи се в обществена поръчка за услуги и/или в общо правило, минус всякакви положителни финансови резултати, реализирани в рамките на мрежата, експлоатирана съгласно въпросното/ните задължение/я за извършване на обществени услуги, минус тарифните приходи или всякакви други постъпления, реализирани при изпълнение на въпросното/ите задължение/я за извършване на обществени услуги, плюс разумна печалба, равно на нетен финансов ефект.
На национално ниво, условията и редът за предоставяне на предвидените в централния бюджет субсидии за вътрешноградски пътнически превози и за междуселищни пътнически превози в слабонаселените планински и гранични райони в страната, са определени с Наредбата по §4, ал.3 от Заключителните разпоредби на ЗАвП - Наредба № 3 от 4.04.2005 год. на МФ. Въведено е нетният финансов ефект да се определя на база данните съгласно справка по образец - приложение № 2 към наредбата. Съгласно т.4 от образеца, при определянето на нетния финансов ефект се включват „общо разходи за дейността по предоставяне на компенсирани (субсидирани) превозни услуги".
Осигуряването на ефективност при разходването на средствата по смисъла на чл.1 от ЗОП, означава да се избере изпълнител, който ще предоставя услугата обществен превоз на пътници с достатъчно високо качество при наличието на гаранции за ефективно управление на разходите. Това води до формиране на по-благоприятен финансов резултат за превозвача, а от там - до по-малък размер на субсидията, която възложителят следва да му предостави, противното би довело до „свръхкомпенсиране".
Пътникокилометър е мерна единица, която в автомобилния транспорт измерва превозването на един пътник на разстояние един километър. Стойността на разходите на пътникокилометър може да бъде изчислена при ясен брой пътници, които са били превозени и няма отношение при образуването на нетния финансов ефект, а от там и на необходимите средства за субсидия. Това се вижда и от справката по образец - приложение № 2 към чл.10, ал.4 от Наредба № 3 от 4.04.2005 год. за условията и реда за предоставяне на средства за субсидиране на превоза на пътниците по нерентабилни автобусни линии във вътрешноградския транспорт и транспорта в планински и други райони.
Освен в противоречие с нормативната уредба на обществения превоз на пътници, именно въвеждането на скала за оценка, определяща различен коефициент за оценка на разходите в зависимост от средната пътниковместимост на автобусите, би било в противоречие и със забраната по чл.25, ал.10 от ЗОП, съгласно която при критерий за оценка на офертите „икономически най-изгодна оферта", възложителите нямат право да включват критерии за подбор като показатели за оценка, поради което решението на К. е неправилно.
При така поставен критерий за подбор, не е приложимо в показателя за оценка „Разходи" да се въведе скала за оценка, определяща различен коефициент за оценка на разходите в зависимост от средната пътниковместимост на автобусите. Това, освен че би било в противоречие на императивната разпоредба на чл.25, ал.10 от ЗОП, би довело и до даването на необосновано предимство на участници, имащи на разположение автобуси с брой места над реално необходимия за извършването на услугата, обект на поръчката, изразяващо се в оценяване на излишен превозен капацитет.
Съгласно транспортната схема на [община] линия № 9 осъществява 162 курса на ден, №11 - 132 курса, линия №17 - 129 курса, линия №21 - 134 курса, линия № 25-112 курса, линия № 26 - 134 курса, линия № 36 - 126 курса и линия 113 - 158 курса.
На база изисканото от К. експертно становище и Транспортната схема на Общината безспорно се налага заключението, че щом средният брой превозени пътници за 1 ден за линии №№ 9, 11, 17, 21, 25, 26, 36 и 113 е общо 35278 пътника, като за № 9 броят е 7158, за №11- 5512, за №17-3850, за №21-3090, за №25- 2663, за № 26- 7205, за №36- 2881 и №113- 2919, то съотнесено към броя курсове, средния брой пътници на курс е - за линия № 9 броят е
44.18, за №11
-
41.75, за №17-29.84,
за №21
-
23.05,
за №25- 23,77,
за № 26
-
53.76,
за №36- 22.26
и за №113- 18.47.
Съгласно експертизата по линиите предмет на обществената поръчка се изпълняват общо на ден 1087 курса, следователно средният брой пътници на всеки курс е по 32,45 пътника, а не 100. Това е видно и от експертното заключение на вещото лице и от заявеното от него в заседанието на Комисията.
Съгласно проучването, извършено по Оперативна програма „Р. Р" 2007-2013 год., за което е представен Доклад 2 по Дейност 1: „Първични и обработени данни за изготвяне на проучването „Проучване за планиране на градски транспорт в [населено място] по проект „Модернизация и развитие на устойчив градски транспорт в [населено място]", и по точно видно от Приложение 1 натоварване на маршрутите с пътници в сутрешен пиков интервал 7.00-9.00ч. - натовареността е още по-ниска.
Автобусите с по-голяма вместимост следва да обслужват линиите от транспортната схема с по-голям пътникопоток, какъвто не е настоящият случай. Използването им би довело до свръх компенсиране на разходите за тяхната експлоатация, което е недопустимо от нормите на ЕС и влиза в противоречие с основната цел на ЗОП за осигуряване на ефективност при разходване на бюджетни и извънбюджетни средства, както и на средствата, свързани с извършването на определени в закона дейности с обществено значение.
Имайки предвид гореизложеното, Общината като Възложител е определила законосъобразно в обявлението за обществената поръчка, като техническо изискване, транспортната услуга да се извършва с автобуси, които имат над 50 места общо.
В настоящия случай К. се е произнесла по въпрос, който е предоставен в оперативната самостоятелност на Възложителя и касае целесъобразността на избора на поставените критерии за подбор, а не тяхната законосъобразност, което обосновава извода, че К. се е произнесла по въпрос, който не попада в рамките на предоставените й със закона правомощия.
Съгласно разпоредбата на чл.37, т.1 от Наредба № 2 от 15 март 2002 год. за условията и реда за утвърждаване на транспортни схеми и за осъществяване на обществени превози на пътници с автобуси, издадена от Министерството на транспорта и съобщенията, превозите по автобусни линии се извършват със следните класове автобуси: 1. градски основни линии - с класове I, II и А.
Предвид горното, в процесната обществена поръчка, В. правилно е преценил, че следва да се изключат от предложенията на участниците автобусите от клас А /по-малки от 50 места/, с които качественото изпълнение на обществената услуга за пътнически превоз би било под въпрос, като решението е обосновано от данните за пътникопотока на линиите, предмет на възлагане с процедурата.
В. критерии, касаещ минимално условие за допустимост, което е обосновано от нуждите за изпълнение на поставеното задължение за извършване на обществена услуга, не лишава от възможността участниците в процедурата да предложат различни превозни средства, като съобразят нуждите на потребителите на услугата и гарантират ефективното управление на разходите, което им е вменено като задължение от закона и възложителя на превозите.
При откриване на обществената поръчка са съобразени всички относими факти и обстоятелства, а решението за откриване на Възложителя е постановено при спазване на правните норми, както и в рамките на предоставените му правомощия от компетентния орган и в рамките на оперативна му самостоятелност, като законосъобразно са определени условията на поръчката, съобразно конкретните нужди на потребителите, с което се гарантира изпълнението на принципите за свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускането на дискриминация, публичност и прозрачност.
Право на възложителя в рамките на оперативната му и стопанска самостоятелност е да определи такива изисквания и условия при откриването на процедура за възлагане на обществена поръчка, каквито той счита че в най-голяма степен ще удовлетворят нуждите му, като същевременно се стреми към качествено изпълнение на услугата и избор на икономически и финансово стабилен изпълнител, тоест на най-благоприятната и изгодна за него оферта.
При тази преценка по целесъобразност, следва да бъдат съобразявани ограничителните условия на
чл.25, ал.5 от ЗОП
, а именно да не се включват такива условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки, както и на
чл.32, ал.1 от ЗОП
- техническите спецификации да дават възможност за равен достъп на кандидатите или участниците в процедурата и да не създават необосновани пречки пред конкуренцията. Същевременно трябва да не се нарушават и принципите, регламентирани в
чл.2, ал.1 от ЗОП
- публичност и прозрачност; свободна и лоялна конкуренция; равнопоставеност и недопускане на дискриминация.
В конкретния случай, не са дискриминационни. С въвеждането им не се нарушават нормите на
чл. 25, ал. 5
и
чл. 32, ал. 1 от ЗОП
, нито се нарушават принципите, залегнали в
чл. 2, ал. 1 от ЗОП
. С тях не се дава предимство на един участник пред друг, не се ограничава участието на правен субект от кръга на тези, които са потенциални изпълнители, дава се равен достъп на всички участници и не са налице пречки пред конкуренцията.
С оглед изложеното, решението на К. ще трябва да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което подадената жалба срещу Решение № 14РОП103 от 14.11.2014 год. на кмета на [община] за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка да бъде отхвърлена като неоснователна.
При този изход на спора, на касационния жалбоподател [община] следва да бъдат присъдени своевременно поисканите в настоящото производство разноски по представения списък в размер на 1800 лв.
При този изход на спора, на касационния жалбоподател Консорциум „Пътнически превози П.“ Д. следва да бъдат присъдени своевременно поисканите в настоящото производство разноски. Същият е представил списък, предвид на който са направени разноски за адвокатски хонорар в размер на 30000 лв. от дружествата в консорциума и 7500 лв. за държавна такса. Ответникът е възразил за прекомерност на разноските. Настоящата инстанция намира, че възражението на ответника е основателно. Консорциумът се състои от дружества, защитата на които е еднаква, поради което намира, че следва да присъди 2000 лв. за адвокатски хонорар и 7500 лв. държавна такса, или общо 9500 лв. от представения списък.
Воден от горното, Върховният административен съд - четвърто отделение,
РЕШИ:
ОТМЕНЯ
Решение № 558 от 08.07.2015 год.
на К. (Комисия за защита на конкуренцията), по преписка № К. – 211/06.04.2015 год. и вместо него
ПОСТАНОВЯВА:
ОТХВЪРЛЯ
жалбата на [фирма], [населено място], срещу Решение № 14РОП103 от 14.11.2014 год. на кмета на [община].
ОСЪЖДА
[фирма], [населено място], да заплати на [община], разноски в размер на 1800 (хиляда и осемстотин) лева.
ОСЪЖДА
[фирма], [населено място], да заплати на Консорциум „Пътнически превози П.“ Д. разноски в размер на 9500 лв.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.