Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд е по реда на чл. 122е от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП/ .

Образувано е по постъпила касационна жалба от [фирма], [населено място], представлявано от Ж. Д. Д., срещу Решение № 734/17.09.2015 год. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № К. - 479/2015 год. Жалбоподателят твърди допуснати нарушения на материалния закон – касационно основание по смисъла на чл.209, т.3 от АПК. Излага подробни съображения. Претендира отмяна на Решението на К. и постановяване на ново от Съда, с което да се отхвърли оспорването на решението на възложителя. Претендира разноски.

От ответника - Комисия за защита на конкуренцията (К.), не взема становище.

Ответникът – Председателя на УС Агенция „Пътна инфраструктура”, [населено място], не заявява становище.

Заинтересованата страна – Д. „Т. – С.”, [населено място], представлявано от Д. П. М. с участници в дружеството: [фирма], [населено място], представлявано от управителя Д. П. М. и [фирма], [населено място], представлявано от В. З., в приложено по делото писмено становище и в съдебно заседание, чрез адв. П. С. заявява оспорване на жалбата, претендира потвърждаване на решението на К. и присъждане на разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура заявява становище за основателност на касационната жалба по изложените в нея съображения и неправилност на решението на К..

Входираната на 29.09.2015 год. в К. жалба на [фирма], [населено място] е подадена от надлежна страна в законоустановения в чл.122е, ал.1 от ЗОП

14-дневен срок от съобщаване на решението по факс на датата 23.09.2015 год., поради което е процесуално допустима.

При разглеждането й по същество, настоящият тричленен състав на Върховния административен съд - Четвърто отделение, намира жалбата за основателна, поради следното:

В Комисията за защита на конкуренцията е образувано производство по преписка № К.-479/17.08.2015 год. във връзка с постъпила жалба с вх. № факс ВХР-1353/27.07.2015 год. от Д. „Т. - С.” срещу Решение № 166/17.07.2015 год. на председателя на УС на Агенция „Пътна инфраструктура” за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Определяне на изпълнител за извършване на поддържане (превантивно, текущо, зимно и ремонтно-възстановителни работи при аварийни ситуации) на републиканските пътища на територията на С. централен район, стопанисвани от А., съгласно чл.19, ал.1, т.1 от ЗП (ЗАКОН ЗЗД ПЪТИЩАТА)”, в частта за обособена позиция № 5 - О. С., открита с Решение № 86/19.06.2014 год. на възложителя.

Видно от наличната по преписката документация, на основание чл.73, ал.1 и ал.2 от ЗОП и отразените резултати в протоколите от работата на комисията, председателят на УС на Агенция „Пътна инфраструктура” издава Решение № 223/17.10.2014 год., с което обявява класирането на участниците и определените за изпълнители по обособените позиции. Класиран на първо място и определен за изпълнител по обособена позиция № 5 е участникът [фирма], [населено място], а на второ място е класиран участникът Д. „Т. - С.”.

Решение № 223/17.10.2014 год. на възложителя, в частта за обособена позиция № 5 е обжалвано пред К. от Д. „Т. - С.”. По жалбата е образувано производство по преписка № К.-1167/2014 год., в което от възложителят е направено искане за допускане на предварително изпълнение на решението в обжалваната му част. С Определение № 1451 от 11.11.2014 год., на основание чл.121б, ал.3 и ал.4 от ЗОП, във връзка с чл.121б, ал.1 от ЗОП, К. е допуснала предварително изпълнение на Решение № 223/17.10.2014 год. на председателя на УС на Агенция „Пътна инфраструктура”, в частта за обособена позиция № 5. Определението е обжалвано от Д. „Т. - С.” пред ВАС, който с Определение № 14629 от 04.12.2014 год. по адм. д. № 14907/2014 год. на ВАС - Четвърто отделение оставя в сила Определение № 1451 от 11.11.2014 год. по преписка № К.-1167/2014 год. С Решение № 1486 от 03.12.2014 год. по преписка № К.-1167/2014 год. К. оставя без уважение подадената от Д. „Т. - С.” жалба срещу Решение № 223/17.10.2014 год. на председателя на УС на Агенция „Пътна инфраструктура”, в частта за обособена позиция № 5.

Решението на К. е обжалвано пред ВАС, който със свое Решение № 4612 от 24.04.2015 год. по адм. д. № 642/2015 год. по описа на ВАС – Четвърто отделение отменя оспорваното решение на К. и вместо него постановява: „О. Р № 223/17.10.2014 год. на председателя на УС на Агенция „Пътна инфраструктура”, в частта за обособена позиция № 5 и връща преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане и оценка на техническите предложения на участниците, подали оферта по обособена позиция № 5”. В мотивите на решението е посочено, че решението на К., с което е оставено в сила Решение № 223/17.10.2014 год. на председателя на УС на Агенция „Пътна инфраструктура”, като неправилно следва да бъде отменено, следва да се постанови решение по същество, с което да се уважи жалбата на касатора срещу горепосоченият акт на възложителя, на когото делото следва да бъде върнато за ново провеждане на процедурата, от етапа на разглеждане и оценка на техническите предложения на участниците, подали оферта по обособена позиция № 5.

По преписката е представен Договор с изх. № РД-38-4/27.02.2015 год. за възлагане на обществена поръчка за „Определяне на изпълнител за извършване на поддържане (превантивно, текущо, зимно и ремонтно-възстановителни работи при аварийни ситуации) на републиканските пътища на територията на С. централен район, стопанисвани от А., съгласно чл.19, ал.1, т.1 от ЗП (ЗАКОН ЗЗД ПЪТИЩАТА)”, в частта за обособена позиция № 5 - О. С. сключен между Агенция „Пътна инфраструктура” - възложител и [фирма], [населено място]. Договорът е сключен на основание чл.41, във връзка с чл.74, ал.1 от ЗОП и въз основа на Решение на УС на А. и Решение № 223 от 17.10.2014 год. на председателя на УС на А. за определяне на изпълнител.

С. З № РД-11-588/01.06.2015 год. председателят на УС на А., на основание чл.34 от ЗОП, Решение на УС на А., отразено в Протокол № 11252/15 от 29.05.2015 год., във връзка с Решение № 4612/24.04.2015 год., постановено по адм. д. № 642/2015 год. на ВАС, ІV отделение и Решение № 86/19.06.2014 год. на председателя на УС на А., нарежда да се възобнови работата на назначената със Заповед № РД-11-894/15.08.2014 год. комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите. Записано е, че комисията следва да възобнови работата си от етап разглеждане и оценка на техническите предложения на участниците, подали оферта по обособена позиция № 5 О. - С. при спазване на разпоредбите на ЗОП и изложените в Решение № 4612/24.04.2015 год., постановено по адм. д. № 642/2015 год. на ВАС, ІV отд. мотиви, относно тълкуването и прилагането на закона. С. З № РД-11-736/26.06.2015 год. и Заповед № РД-11-826/14.07.2015 год. на възложителя е удължен срока за работа на комисията.

След възобновяването работата на комисията е отразена в Протокол № 1, в който са отразени решенията на помощния орган на възложителя да предложи за отстраняване от участие в процедурата, на основание чл.69, ал.1, т.3 от ЗОП участникът Д. „Т. - С.” и да класира на първо място участника [фирма], [населено място].

На основание чл.73, ал.1 и ал.2 от ЗОП и въз основа на Протокол № 1 от дейността на комисията, назначена със Заповед № РД-11-894/15.08.2014 год. и в изпълнение на Заповед № РД-11-588/01.06.2015 год., изм. и доп. със Заповед № РД-11-736/26.06.2015 год. и Заповед № РД-11-826/14.07.2015 год. на възложителя, председателят на УС на Агенция „Пътна инфраструктура” издава Решение № 166/17.07.2015 год., с което обявява класирането на участниците и определеният за изпълнител по обособена позиция № 5. Класиран на първо място и определен за изпълнител е участникът [фирма], [населено място]. Участникът Д. „Т. - С.” е отстранен от участие в процедурата на основание чл.73, ал.2 от ЗОП, във връзка с т.19, предложение първо от документацията за участие, във връзка с чл.69, ал.1, т.3 от ЗОП, поради изложени в решението мотиви.

Недоволен от така постановеното решение Д. „Т. - С.” го обжалва пред К., който постановява атакуваното пред настоящата инстанция Решение № 734/17.09.2015 год. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № К. - 479/2015 год., с което обявява за нищожно Решение № 166/17.07.2015 год. на председателя на УС на Агенция „Пътна инфраструктура” за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Определяне на изпълнител за извършване на поддържане (превантивно, текущо, зимно и ремонтно-възстановителни работи при аварийни ситуации) на републиканските пътища на територията на С. централен район, стопанисвани от А., съгласно чл.19, ал.1, т.1 от ЗП (ЗАКОН ЗЗД ПЪТИЩАТА)”, в частта за обособена позиция № 5 - О. С., открита с Решение № 86/19.06.2014 год. на възложителя и възлага на Агенция „Пътна инфраструктура”, [населено място], разноски в размер на 16200 лв.

Настоящата инстанция намира, че Решението на К. е неправилно поради противоречие със закона.

Не се спори, че при оспорването пред К. на първоначалното решение на възложителя за определяне на изпълнител в процедурата - Решение № 223/17.10.2014 година /в частта за обособена позиция № 5/, на основание чл.121б, ал.1 от ЗОП е поискано допускането на предварително изпълнение, което с Определение № 1451 от 11.11.2014 година на К. по преписка № К. - 1167/2014 година е уважено. Определението на К. е потвърдено с Определение № 14629 от 04.12.2014 година по административно дело № 14907/2014 година на ВАС - IV отделение. В резултат на допуснатото предварително изпълнение, в съответствие с разпоредбата на чл.41, ал.5 от ЗОП, е сключен договор с изх. № РД-38-4 от 27.02.2015 година за възлагане на обществената поръчка, в частта по обособена позиция № 5 с определения за изпълнител [фирма] [населено място]. Чрез сключване на процесния договор, според решението на К. е постигнат целения резултат от провеждането на процедурата по ЗОП. В този смисъл по нататъшното провеждане на процедурата, при евентуално установено нарушение, при издаването на оспорваното в производството решение, се явява безпредметно. По нататък, комисията приема, че при наличието на сключен договор, и извършено уведомяване на ВАС за него, съдът би установил незаконосъобразността на атакуваното решение, а не би върнал преписката за ново разглеждане, както е постановено. Неуведомяването на ВАС за сключения договор е причина за това решение. Поради това, действията на възложителя по възобновяване на работата на комисията са нищожни, а от там е нищожно и последвалото решение за класиране на участниците и определяне на изпълнител.

Настоящият състав на ВАС намира посоченото разбиране за незаконосъобразно.

Неправилно комисията незачита влязлото в сила Решение № 4612/24.04.2015 година постановено по административно дело 642/2015 година по описа на Върховния административен съд. На практика, с постановеното обжалвано решение, комисията преразглежда решението на ВАС и приема, че същото не е произвело действие. То има действие по отношение на страните, а те са същите, като тези в това производство. Производството по възлагане на обществени поръчки е по съществото си административно производство. С факта, че решението на възложителя е отменено и производството е върнато за продължаване на процесуалните действия от определен етап, производството е останало висящо. Не може да се обоснове разбирането, че производството е приключило, при наличието на посоченото съдебно решение.

В. и определеният изпълнител са прекратили, сключения въз основа на допуснатото предварително изпълнение договор, именно в изпълнение на съдебното решение, макар съдът да не се е произнесъл за това. Прекратяването на договора е задължително следствие от продължаването на процедурата и връщането й на определен етап от съда. Обратното разбиране на комисията, че наличието на договор е пречка за изпълнение на съдебното решение, е абсурдно от гледна точка на правовия ред в страната.

Така изложените от К. съображения не се споделят от съда.

С оглед изложеното, решението на К., с което е обявено за нищожно Решение № 166/17.07.2015 год. на председателя на УС на Агенция „Пътна инфраструктура” за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Определяне на изпълнител за извършване на поддържане (превантивно, текущо, зимно и ремонтно-възстановителни работи при аварийни ситуации) на републиканските пътища на територията на С. централен район, стопанисвани от А., съгласно чл.19, ал.1, т.1 от ЗП (ЗАКОН ЗЗД ПЪТИЩАТА)”, в частта за обособена позиция № 5 - О. С., открита с Решение № 86/19.06.2014 г. на възложителя е незаконосъобразно.

Съдът намира, че следва да се произнесе по първоначалната жалба на Д. „Т. – С.”, [населено място] срещу Решение № 166/17.07.2015 год., с което обявява класирането на участниците и определя за изпълнител по обособена позиция № 5 класирания на първо място участник [фирма], [населено място].

Не са наведени в жалбата основания, които да водят до незаконосъобразност на решението на възложителя, които да бъдат обсъдени и съобразени при произнасяне на Съда.

Тази жалба следва да се отхвърли като неоснователна и се потвърди решението на възложителя.

С оглед изхода от спора, настоящата инстанция намира, че следва да отмени изцяло атакуваното решение на К. и присъди направените от [фирма], [населено място] разноски в производството в размер на 7500 лв.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ

Решение № 734/17.09.2015 год. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № К. - 479/2015 год. и вместо него

ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ

жалбата, подадена от Д. „Т. – С.”, [населено място], представлявано от Д. П. М. против Решение № 166/17.07.2015 год. на председателя на УС на Агенция „Пътна инфраструктура” за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Определяне на изпълнител за извършване на поддържане (превантивно, текущо, зимно и ремонтно-възстановителни работи при аварийни ситуации) на републиканските пътища на територията на С. централен район, стопанисвани от А., съгласно чл.19, ал.1, т.1 от ЗП (ЗАКОН ЗЗД ПЪТИЩАТА)”, в частта за обособена позиция № 5 - О. С., открита с Решение № 86/19.06.2014 г. на възложителя като неоснователна.

ОСЪЖДА

Д. „Т. – С.”, [населено място], представлявано от Д. П. М. да заплати на [фирма], [населено място], представлявано от Ж. Д. Д. сумата 7500 /Седем хиляди и петстотин/ лева – разноски.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.

Особено мнение: