Производството е по реда на чл. 122е ЗОП и е образувано по жалба на кмета на община А. срещу решение № 83 от 5.02.2009 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по две обединени за разглеждане в едно производство преписки № КЗК-785/787/2008 г., в частта, с която КЗК е отменила решение № А-2082 от 7.11.2008 г. на жалбоподателя за класиране на участниците и определяне на изпълнител по обособена позиция № 2, в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „О”ООД. В жалбата се твърди, че този факт следва да бъде зачетен и да се отмени решението на КЗК в тази му част, като вместо него се постанови решение, в съответствие с чл. 122г, ал. 4 във връзка с ал. 1, т. 2, предложение второ ЗОП.

В жалбата се твърди, че договорът е сключен преди произнасянето на КЗК, за който тя не е уведомена, като се иска отмяна на решението в частта, с която процедурата е върната от етап разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците. Това искане е основателно и следва да се уважи.

От една страна сроковете по чл. 41, ал. 4 ЗОП за сключването на договора с избрания за изпълнител при висящ спор са спазени, видно от данните по делото. ОДМВР-Пловдив е уведомена за определението на КЗК постановено по жалбата й на 16.12.2008 г., а възложителя е получил съобщението за същото определение на 8.12.2008 г. На 24.12.2008 г., то като необжалвано е влязло в законна сила. Хипотезата в конкретния казус е тази по чл. 41, ал. 4 ЗОП или едномесечният срок при подадена жалба и влязло в сила определение, с което искането за налагане на временната мярка не е уважено е изтекъл на 24.01.2009 г. Договорът е сключен на 1.02.2009 г. или след изтичането на забранения от закона срок.

От друга страна върху възложителят тежи задължението за изпълнение изискването на чл. 122г, ал. 3 ЗОП да уведоми КЗК ако сключи договор за обществена поръчка, което той не е сторил, въпреки, че е имал възможност за това.

От данните по делото се установява, че КЗК е провела редовно заседание на 5.02.2009 г. за разглеждане на жалбите, за което възложителят е бил уведомен на 2.02.2009 г. На това заседание, въпреки редовното уведомяване не се е явил представител на възложителя, нито КЗК е била уведомена по какъвто и да било начин за сключения на 1.02.2009 г. договор. Ако КЗК бе уведомена за сключения договор, несъмнено нейното решение щеше да има друг резултат по обособена позиция № 2, но тъй като това не е сторено, настоящата инстанция следва да постанови решение в съответствие с фактическото положение, или в съответствие с нормата на чл. 122г, ал. 4 ЗОП.

Следвайки законовата норма решението на КЗК в обжалваната му част ще следва да се отмени и вместо него постанови друго, с което се установи незаконосъобразност на решението на възложителя по позиция № 2. Съответно на този резултат частта от диспозитива от решението на КЗК, с която преписката се връща на възложителя, ще следва да се отмени за втората обособена позиция.

По изложените съображения и на основание чл. 122г, ал. 4 ЗОП настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 83 от 5.02.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК – 785/787/2008 г. в частта, с която е отменено решение № А-2082 от 7.11.2008 г. на кмета на община А. по обособена позиция № 2 и преписката е върната за продължаване на процедурата от етап разглеждане, оценяване и класиране на офертите на участниците и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

УСТАНОВЯВА незаконосъобразност на решение № А-2082 от 7.11.2008 г. на кмета на община А. по обособена позиция № 2 в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет : ”Охрана на общинските обекти в гр. А., обособена в две позиции, описани в документацията за участие”. РЕШЕНИЕТО е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Н. Д. секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ А. К./п/ Г. К. Н.Д.