Производството е по реда на чл.208 във връзка с чл.132, ал.2, т.8 от АПК във връзка с чл.122е, ал.1 от ЗОП.

Образувано е по касационна жалба от “Е. К.” ООД със седалище в град Плевен против решение № 170 от 21.02.2013 година по преписка № КЗК-84/2013 година на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважание, като неоснователна жалбата му против решение № РД-09-24 от 11.01.2013 година на кмета на община Г.. От обстоятелствената част на жалбата могат да се изведат доводи за противоречие на решението с материалния закон и необоснованост – отменителни основания по смисъла на чл.209.

Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата.

Такова не се изразява и от заинтересованите страни: едноличен търговец с наименование “Ереван – Ж. Г. – С. Г. “ и “Еко ДН 2011” ЕООД - участници в ДЗЗД “Доставка храни – Гулянци 2013.

Възложителят – кмет на община Г. чрез пълномощника си счита жалбата за неоснователна.

Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Мотивира се, че след като възложителят не е поставил изискване за регистрация на обектите по реда на чл.12 от ЗХ, то правилно не са обсъждани доводите за възможност за такава регистрация само на обекти за търговия на едро. Счита за обосновани изводите на КЗК, че наличието на оборот е доказано с представения списък на договори за 2011 година. Приема класирането за извършено съобразно предварително поставените показатели.

Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл.122е, ал.1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна.

Производството пред КЗК е по реда на чл.120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от “Е. К.” ООД против решение № РД-09-24 от 11.01.2013 година на кмета на община Г.. С него на основание чл.73, ал.1 от ЗОП е обявено класирането и е избран изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка. Направени са възражения за неправосубектност на обединението, избрано за изпълнител; несъответствие на обектите му с чл.12 от ЗХ и недоказан оборот от търговия с храни за 2011 година в размер на 250 хиляди лева.

От приложената възлагателна преписка, КЗК е установила, че с решение № РД 09-527 от 31.10.2012 година, кметът на общината е открил процедура за възлагане на обществена поръчка за доставка на хранителни продукти, необходими за училища, детски заведения и ДСП на територията на община Г. през 2013 година. С решението е одобрил обявлението и конкурсната документация. Обемът на поръчката включва периодични доставки на хранителни продукти за детските, учебните заведения и домашния социален патронаж с прогнозна стойност от 250000 лева. В обявлението и документацията са поставени изисквания за идентификация на участниците; за установяване на икономическа възможност за качествено изпълнение на поръчката и за установяване на професионален опит и техническа възможност. За целта в раздели:

- ІІІ.2.1,т.1 се изисква представяне на удостоверение за актуално състояние или единен идентификационен код за българско юридическо лице;

- ІІІ.2.1, т.3.2 се изисква представяне на доказателства, че през предходната година участникът има оборот от търговия с хравнително-вкусови продукти минимум 250000 лева;

- ІІІ.2.1, т.4.1 се изисква представяне на списък на основните договори за доставки, изпълнени през последните три години, включително стойностите, датите и получателите, придружен с препоръки за добро изпълнение

- ІІІ.2.1, т.4.2 се изисква списък на собствени и/или наети транспортни средства, оборудвани за превоз на хранителни продукти със съответните разрешителни, издадени от компетентните органи. Кандидатът трябва да представи доказателства, че притежава минимум едно МПС, отговарящо на изискванията за превоз на хранителни продукти.

В раздел ІІІ.2.2 от обявлението отново са посочени документите, с които участниците трябва да установят изискванията при подбора. По аналогичен начин са формулирани изискванията и в конкурсната документация – образеца на офертата и указанията за подготовката й.

Избраният критерий за оценка е икономически най-изгодна оферта, формирана от три показателя: предлагана цена с относителна тежест от 0.60; срок на доставка след заявката с относителна тежест от 0.30 и срок на отложено плащане с относителна тежест от 0.10.

В указания срок са подадени три оферти, отворени от комисията на първото й заседание на 12.12.2012 година, обективирано в протокол № 1. От участника ДЗЗД “Доставка храни – Гулянци 2013” е изискано да представи оригинал на банкова гаранция и на основание чл.68, ал.11, т.2, б.”а” от ЗОП – удостоверение по чл.12 от ЗХ, че участниците в обединението са регистрирани търговски обекти за производство и търговия с храни.

Представените допълнителни документи са разгледани от комисията на второто й заседание по протокол № 2. Отворени са техническите предложения на тримата участника. Установено е наличие на хипотезата на чл.70, ал.1 от закона по отношение на сдружението за двата технически показателя: срок на доставка и срок на отложено плащане. По отношение на жалбоподателя е установена същата хипотеза само по отношение срока на доставка. От тях са изискани писмени обосновки. В протокол № 3 обосновките са приети и е извършено оценяване на техническите предложения. Жалбоподателят е получил 0.17 точки, а заинтересованата страна 0.40 точки. В протокол № 4 са обективирани действията по отваряне на ценовите предложения и оценяването им. Получените точки са съответно 0.60 за жалбоподателя и 0.54 за сдружението. Комисията е извършила комплексното класиране, при което на първо място е класирано сдружението. Предложението е възприето от възложителя и обективирано в крайния акт по чл.73, ал.1 от ЗОП.

При тези данни по преписката, КЗК е приела, че не е налице нарушение при участието на гражданско дружество, тъй като подобна възможност е изрично предвидена в разпоредбата на чл.9, ал.1 от закона. Счела е за неоснователно и второто възражение за несъответствие на определения изпълнител с изискването на чл.12 от ЗХ и представеното в хода на производството пред КЗК писмо, изготвено от заместник-изпълнителния директор на БАБХ. Отчела е за неоснователно и възражението за липса на представени доказателства от определения изпълнител за финансовите и икономически възможности за изпълнение на предмета на поръчката. За целта се е позовала на установен оборот чрез представения списък на договори за 2011 година и референциите към него. По тези съображения, КЗК е приела жалбата за неоснователна и я е оставила без уважение, като е постановила в тежест на жалбоподателя разноските, направени от възложителя. Така постановеното решение е неправилно.

Първото възражение в касационната жалба касае представените документи за идентификация на участниците в сдружението. Твърди се, че те не отговарят по форма на изискването на възложителя по раздел ІІІ.2.1., т.1 от условията за участие – удостоверение за атуално състояние или единен идентификационен код. Възражението е неоснователно, тъй като не отчита правилото, въведено в нормата на чл.23, ал.3 от Закона за търговския регистър. Анализът на разпоредбата показва, че за улеснение на участието на юридическите лица в цялостния живот на страната, е достатъчно да бъде посочен само техният единен идентификационен код /ЕИК/. В такъв случай органите на местното самоуправление, какъвто е кметът, като възложител, нямат право да изискват доказване на обстоятелствата и представянето на актове, обявени в търговския регистър. В офертата на сдружението се съдържат не само ЕИК на двамата участника – едноличен търговец и търговско дружество, но и разпечатки от регистъра. Обстоятелството, че те не са издадени под формата на удостоверения, не следва да се отчита, като несъответствие с документите, описани от възложителя именно с оглед правилото на чл.23, ал.3 от ЗТР.

Неоснователно е възражението за несъответствие на заинтересованата страна с изискванията за доказване на техническа възможност да изпълни предмета на поръчката с притежаваните или наети транспортни средства. От приложения в офертата списък на транспортните средства е видно, че са заявени за участие в изпълнението на възлагателния договор три автомобила. Първите два собствени, а третият – нает. С регистрационните талони се установява, че първите два са записани, като собствени на Д. О. – едноличен собственик на капитала и управител на дружеството. Това е достатъчно, за да се приеме съответствие на дружеството с изискванията на възложителя, независимо от факта, че автомобилите не са регистрирани на името на самото дружество.

Изпълнено е и изискването на документацията – един от автомобилите да отговаря на изискванията за превоз на хранителни продукти. Такъв е третият товарен автомобил, за който е представен в плик № 1 от офертата договор за наем. Същият е сключен преди датата на подаването й между собственика на МПС и търговското дружество и е за срок от две години, в който изцяло се включва срокът на поръчката. За същото МПС е приложено удостоверение за регистрация на транспортно средство № 71 от 8.02.2007 година, че може да превозва суровини и храни от животински произход.

В тази връзка е неоснователно и възражението по раздел V-ти от касационната жалба за невярно деклариране на обстоятелството, че няма да бъдат използвани подизпълнители. Обстоятелството, че при евентуално изпълнение, сдружението ще участва с нает автомобил и нает склад за търговия с хранителни продукти, в никакъв случай не означава, че наемодателите на средствата за изпълнение имат качеството на подизпълнители. Договорът ще се изпълнява само от сдружението. С представените договори за наем, то е установило, че има на разположение изискуеми от възложителя ресурси, с което е изпълнило диспозицията на нормата на чл.51а, ал.1 и 2 от ЗОП.

Съдът намира за неоснователно и възражението, поддържано и пред КЗК за нарушение на изискванията на чл.12 от ЗХ, тъй като обектите, предложени от заинтересованите страни били такива за търговия на дребно и не попадали в обхвата на писмо изх.№ 4770-КХ от 8.08.2012 година. Писмото е приложено към жалбата пред КЗК, издадено е от заместник-изпълнителен директор на БАБХ по повод постъпили запитвания и е адресирано до директорите на всички областни дирекции за безопасност на храните. На практика с него е дадено тълкуване на чл.12, ал.1 от ЗХ, но няма никакви данни, да е било доведено до знанието на възложителите в страната. В конкретния случай конкурсната комисия е изискала представяне от участниците в сдружението на удостоверение по чл.12 от цитирания закон, удостоверяващо регистрация на търговските обекти за производство и търговия с храни. В указания срок и по реда на чл.68, ал.9 от ЗОП, участникът е представил удостоверение за регистрация на магазин за хранителни стоки на едноличния търговец в град Белене. Той е вписан в регистъра на обектите за производство на храни от неживотински произход и за търговия с храни; Доказателства за нает склад за търговия на едро в град Плевен; Удостоверение за регистрация на смесен магазин за търговия с хранителни и нехранителни стоки на “Еко ДН 2011” ЕООД в град Гулянци. С така представените доказателства, участникът е установил задължителното нормативно изискване за изпълнение предмета на поръчката.

Основателно обаче е възражението на касатора, което е направено и в производството пред КЗК, че класираният на първо място участник, не е установил по надлежен начин съответствие с изискването за наличие на оборот от търговия с хранително-вкусови продукти минимум 250000 лева през предходната 2011 година.

В обявлението и указанията за подготовка на офертата в т.3.2 е вписано задължението на участника да представи доказателства, че през предходната година има изискуемия минимален оборот. При съпоставка на това указание с указанието от предходната точка 3.1, изискваща представяне на баланс и отчет за приходите и разходите за 2011 година, става ясно, че възложителят е имал предвид доказателства, различни от баланса и отчета. Това е и съвсем нормално, тъй като от тези счетоводни документи, не може да се установи въведеното изискване на наличие на минимален специален оборот.

Баланс и отчет са представени само от едноличния търговец, доколкото дружеството е учредено през 2011 година. В офертата обаче не са представени никакви доказателства, установяващи оборота от търговия с хранително-вкусови продукти.

Напълно необосновани в тази насока са правните изводи на КЗК, че оборотът се установявал с представения списък на основните договори по получатели, стойност и период на изпълнение и възлизал на 300000 лева. Основателни са възраженията на жалбоподателя, че представянето на списъка за договорите и приложените към него референции за добро изпълнение установяват наличието на практически опит за изпълнение на предмета на поръчката по смисъла на чл.51, ал.1, т.1 от ЗОП и не доказват съответствие с изискването по чл.50, ал.1, т.3, предложение второ от закона.

Касае са за различни изисквания към участниците за установяване пригодността си да участват във възлагателната процедура. Това по чл.50, ал.1, т.3 е относимо към доказването на икономическа и финансова възможност и се установява с предоставяне на информация от субекта. Другото изискване по чл.51, ал.1, т.1 от закона е относимо към техническата възможност и квалификацията и се установява със списъка на представените договори, задължително придружени от препоръки за добро изпълнение. Дори буквалното тълкуване на двете разпоредби установява разликата, която прави законодателят, при описването на документите в двата случая. Поради това оборотът от сходни стоки, не би могъл да се установи чрез представените референции.

Липсата на документи, установяващи съответствието на участника с предварително поставеното условие за доказване на икономическа възможност, е следвало да се отбележи от конкурсната комисия в протокола от проведеното първо заседание. Това е налагало и предприемане на необходимите действия по чл.68, ал.8 от ЗОП за попълване на констатираната липса. Неспазването на задължителното изискване съставлява нарушение на закона, което е довело до незаконосъобразност на акта за избор на изпълнител. Като не е съобразила тези нарушения при провеждане на процедурата и е оставила жалбата на “Е. К.” ООД без уважение, КЗК е постановила неправилно решение, подлежащо на отмяна. Ще следва да се отмени и решението на възложителя, като процедурата се върне на етап – преценка на документите за подбора в плик № 1 на обединението и мерки за отстраняване на нередовностите по чл.68, ал.7 и 8 от ЗОП.

Неотносими обаче към провеждането на процедурата и преценката за нейното законосъобразно протичане са всички възражения и доказателствени искания на касатора относно представянето на документи с неистинско съдържание. Всеки участник носи отговорност за декларирането на обстоятелствата с полагане на подпис от неговия представител. Твърдяното невярно деклариране не е предмет на установяване в процеса по обжалване на акта за избор на изпълнител.

С оглед принципа на процесуална икономия, съдът намира, че ще следва да разгледа и възражението, направено за първи път в касационната жалба за допуснато от конкурсната комисия нарушение на етапа – преценка на представените писмени обосновки относно техническата оферта. Възражението е основателно. При отваряне на документите в плик № 2, конкурсната комисия е констатирала, че касаторът е предложил срок за доставка след заявка от 50 минути и срок за отложено плащане – 182 дни. Обединението е предложило срок за доставка – 20 минути и срок за отложено плащане – 365 дни. От дружеството е поискана писмена обосновка само за срока на доставка, а от обединението и за двата оферирани срока. Писмените обосновки са представени в определения срок, като двете поискани писмени обосновки от ДЗЗД “Доставка на храни – Гулянци 2013 са обективирани в един документ с два отделни абзаца. Видно от съдържанието на протокол № 3, конкурсната комисия е подходила към приемане на обосновките изключително формално и напълно беазкритично. Липсва каквато и да било аналитична и оценъчна дейност, каквато се дължи от помощния орган при провеждане на етапа – преценка и приемане или отхвърляне на писмена обосновка. Позоваването по отношение на обединението на чл.70, ал.2, т.2 от ЗОП – наличие на техническо решение няма каквото и да било отношение към предложен срок за отложено плащане, който съвпада с цялостния срок на възлагателния договор. По този начин, заплащането на периодичните доставки / а те са описани, именно като периодични в раздел ІІ-2-1 от обявлението/ се предлага да се извърши след изтичането на една година, когато вече ще е изтекъл и срокът на договора. Приемането на подобно предложение за обосновано, изисква много внимателен и прецизен анализ на писмената обосновка, който да се проведе реално и обективно от комисията и да се отрази в протокола за дейността й.

С оглед окончателния изход на спора и направените искания от пълномощника на жалбоподателя и касатора за присъждане на разноските пред КЗК и съда, такива следва да бъдат присъдени в размера, в който са доказани. В производството пред КЗК са представени доказателства за платена държавна такса от 850 лева. Представено е и пълномощно с договорена сума от 960 лева. Липсват обаче доказателства за реалното й заплащане, тъй като графата “Платена сума” в Договора за правна защита и съдействие е оставена непопълнена. Не са представени и други счетоводни документи за плащането й. Поради това подлежи на възстановяване само платената държавна такса пред КЗК. В съдебното производство е установено заплащането на държавна такса от 50 лева и заплащане на адвокатско възнаграждение от 2500 лева, които следва да се присъдят.

Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 170 от 21.02.2013 година по преписка № КЗК-84/2013 година на Комисия за защита на конкуренцията и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ решение № РД-09-24 от 11.01.2013 година на кмета на община Г. за обявяване на класирането и избор на изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка за доставка на хранителни продукти, необходими за училища, детски заведение и домашния социален патронаж на територията на община Г. през 2013 година.

ВРЪЩА преписката на кмета на община Г. от етап – разглеждане на документите в плик № 1 при спазване на указанията по тълкуване и прилагане на закона, дадени от съда в настоящото решение.

ОСЪЖДА община Г. да заплати на “Е. К.” ООД със седалище в град Плевен сумата 900 /Деветстотин/ лева – за държавна такса, платена в производството пред Комисия за защита на конкуренцията и Върховния административен съд и сумата 2500 /Две хиляди и петстотин/ лева – платено адвокатско възнаграждение в съдебното производство.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ А. К.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ К. Х./п/ Б. Ц.

А.К.