Върховният административен съд на Р. Б. - Трето отделение, в съдебно заседание на двадесет и девети септември в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:Ж. П. ЧЛЕНОВЕ:С. Б. А. А. при секретар И. К. и с участието на прокурора Динка Коларскаизслуша докладваното от съдиятаС. Б. по адм. дело № 5370/2021

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс/АПК/.

Образувано е по касационна жалба от Б. Хасан против решение № 64/26.04.2021 г. по адм. д. № 102/2021 г. по описа на Административен съд – Разград. В жалбата поддържа, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Твърди, че решението на ОИК е прието в нарушение на процедурата по чл. 85, ал. 7 от Изборния кодекс, поради това че гласуването не е било поименно. Оспорва и наличието на предпоставките по чл. 41, ал. 3 ЗМСМА за предсрочно прекратяване на мандата му. Моли да бъде отменено решението на съда.

Ответникът - Общинска избирателна комисия – Исперих, редовно призована, не се представлява.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Решението е правилно. Неоснователен е доводът за необоснованост и материална незаконосъобразност на съдебното решение по чл. 85, ал. 7 ИЗ. Изискването за поименно гласуване е спазено, като установимо от съдържанието на протокол № 58/07.04.2021 г., л.21 против са гласували трима от членовете на ОИК – Г. Мустафа, Д. Р. и В. Н.. Останалите осем членове на ОИК са гласували „за“ оспореното решение, като имената им са посочени в протокола. Съдебното решение е съобразено с фактическите установявания по делото и приложимата императивна норма на закона – чл. 42, ал. 1, т. 5 ЗМСМА. Извършен е пълен съдебен контрол върху законосъобразността на оспорения акт, като не са установени отменителни основания. Не са налице касационни основания за отмяна на решението.

Върховният административен съд, ІІІ отделение, в настоящия състав, намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и е процесуално допустима.

Предмет на съдебен контрол пред Административен съд - Разград на основание чл. 459, ал. 1 от Изборния кодекс/ИК/ във вр. с чл. 42, ал. 5 във вр. с ал. 1, т. 5 от Закона за местното самоуправление и местната администрация/ЗМСМА/ и по жалба от Б. Хасан е Решение № 198 от 07.04.2021 г. на Общинска избирателна комисия - Исперих, с което са прекратени пълномощията му като кмет на кметство [населено място], избран с Решение № МИ-161 от 04.11.2019 г. на ОИК - Исперих.

Съдът е отхвърлил оспорването. Приел е, че оспореното решение е издадено от компетентен орган – Общинска избирателна комисия - Исперих, в предвидения от закона състав и кворум, с предвиденото квалифицирано мнозинство. Съдът е приел за неоснователно възражението на жалбоподателя, че решението е прието в нарушение на чл. 87, ал. 5 от ИК. Мотивирал се е, че в протокола поименно са посочени участвалите в гласуването членове на ОИК, като осем от членовете са гласували „ЗЗД”, а трима „ПРОТИВ” и имената им са посочени в протокола. Решението съответства и на материалния закон. Оспорващият към момента на избирането му за кмет на кметство в изборите през м. ноември 2019 г. е “извършвал търговска дейност по смисъла на Търговския закон”, съобразно терминологията на чл. 41, ал. 1 и ал. 3 от ЗМСМА, като едноличен търговец. Това е така, тъй като едноличният търговец е такъв по своята правноорганизационна форма, подобно на търговските дружества и кооперациите, предвидени в чл. 1, ал. 2 от ТЗ, т. е. самата му регистрация го прави такъв, независимо дали реално извършва търговски сделки по занятие. Той е заличил едноличния си търговец много по-късно – едва на 17.02.2020 г.

Решението е правилно. Не са налице сочените касационни основания за отмяната му.

От фактическа страна по делото е установено, че с решение № МИ-161 от 04.11.2019 г. на ОИК – Исперих, оспорващият Б. Хасан е избран за кмет на Кметство [населено място] от листата на ПП „Движение за права и свободи – ДПС”. Същият е положил клетва като кмет на кметство на 06.11.2019 г., съгласно Протокол № 1 от 06.11.2019 г. от заседание на Общински съвет - Исперих, обявен на официалната интернет страница на общинския съвет.

На 25.01.2021 г. в ОИК - Исперих е постъпила жалба с вх. № 111 от 25.01.2021 г. от Ф. от [населено място], в която се твърди, че Б. Хасан неправомерно е избран на поста си, поради нарушение на чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА, а по-късно в нарушение на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА не е закрил търговската си дейност в указания срок. С писмо изх. № 45 от 25.01.2021 г./л.12/ ОИК - Исперих е изискала от Общински съвет - Исперих да предостави копие или информация дали от оспорващият в качеството му на кмет на Кметство [населено място] е постъпило уведомление по чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА. С Решение № 190 и № 191 по протокол № 55 от 27.01.2021 г./л.27-28/ ОИК - Исперих е изискала от Агенцията по вписванията – Разград информация дали Б. Хасан е регистриран като търговец по смисъла на ТЗ, предприел ли е необходимите действия за прекратяване на търговската дейност и от кога, какъв е бил статутът на търговските предприятия към 07.12.2019 г. Липсвали данни оспорващият Б. Хасан да е уведомил в едномесечен срок по чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА председателя но Общински съвет - Исперих за предприети действия, а от служебната справка в регистъра на ОИК - Исперих е установено, че оспорващият не е уведомил писмено и ОИК - Исперих за предприети такива действия в същия срок. Представени са декларация за регистрация на самоосигуряващо се лице от 14.01.2011 г., подадена от оспорващия в НАП за прекъсване на дейността като едноличен търговец считано от 14.01.2011 г., както и декларации по чл. 31, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗПКОНПИ, подадени от оспорващия на 25.11.2019 г.

Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател за неспазване на процедурата по приемане на оспореното решение на ОИК - Исперих. Съдът е изложил подробни и обосновани мотиви, че в решението на Комисията са изброени имената на всички гласували членове на ОИК. При поименното посочване на лицата, които са гласували против решението за предсрочно прекратяване на мандата на Хасан като кмет на [населено място], ясно кои точно членове на ОИК са гласували „за“ това решение. По този начин са спазени изцяло изискванията на чл. 85, ал. 7 ИК за поименно гласуване при приемането на оспореното решение.

При постановяване на съдебното решение не са допуснати съществени процесуални нарушения. Административният съд е събрал относимите към спора доказателства и ги е обсъдил по отделно и в съвкупност с всички обстоятелства по делото. Въз основа на събраните доказателства и при спазване на съдопроизводствените правила са формирани изводи относно фактите, които, както вече се посочи, са безспорни. Тези изводи са житейски и логически обосновани. Правните изводи на съда са съобразени с материалния закон.

Съгласно чл. 38, ал. 4 от ЗМСМА, пълномощията на кметовете на общини, кметовете на райони и кметства възникват от деня на полагането на клетвата по чл. 32, ал. 1 – в случая тази дата е 06.11.2019 г.

Разпоредбата на чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА забранява на кметовете на общини, на райони и на кметства, кметските наместници, заместник-кметовете на общини и на райони и секретарите на общини да извършват търговска дейност по смисъла на Търговския закон, да бъдат контрольори, управители или прокуристи в търговски дружества, търговски пълномощници, търговски представители, търговски посредници, синдици, ликвидатори или да участват в надзорни, управителни и контролни органи на търговски дружества и кооперации за времето на мандата им. Целта на разпоредбата е да предотврати всякакви възможности за възникване конфликт на интереси и злоупотреба с власт от страна на визираните в разпоредбата лица. Както е посочил и административният съд в решението си, посочената разпоредба изключва съвместяване на функциите на кмет на община с извършване на търговска дейност и с представителни и управленчески права в търговски дружества.

Съгласно разпоредбата на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА, в едномесечен срок от обявяването на изборните резултати, лице, което осъществява дейност или заема длъжност, посочена в ал. 1, предприема необходимите действия за прекратяване на дейността или за освобождаване на заеманата длъжност и уведомява писмено за това председателя на общинския съвет и общинската избирателна комисия. Или за да бъдат изпълнени изискванията на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА е необходимо: 1. лицето да предприеме необходимите действия за прекратяване на дейността/ освобождаване на длъжността, визирани в ал. 1; 2. да уведоми писмено за предприетите действия председателя на общинския съвет, и 3. да уведоми писмено за предприетите действия общинската избирателна комисия. Законовите предпоставки по тази разпоредба са кумулативни.

Неизпълнението на изискванията на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА води до предсрочно прекратяване пълномощията на кмета според изричната разпоредба на чл. 42, ал. 1, т. 5 от ЗМСМА.

От доказателствата по делото се установява, че към датата на полагане на клетва, т. е. към началния момент на възникване на мандата, касаторът е бил регистриран като Едноличен търговец „Д.-2003-Б. ХАСАН“ с ЕИК[ЕИК] на 31.08.2008 г. и е заличен на 17.02.2020 г. Съдът е посочил, че за периода от 04.11.2019 г. до 04.12.2019 г. оспорващият не е предприел действия по прекратяване на търговската дейност по смисъла на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА, но този извод на съда не е подкрепен с доказателства В писмото на Агенция по вписванията - Служба по регистрации - Търговски регистър - Разград не са посочени данни кога Б. Хасан е подал молбата си за заличаване като едноличен търговец. Именно това е първото изискване на закона – предприемане на необходимите действия за прекратяване на дейността, което следва да се изпълни в срока по чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА. Но неизясняването на това обстоятелство не променя крайния извод на съда, поради това, че безспорно е установено неизпълнението на другите две изисквания на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА - писмено уведомяване за предприетите действия по прекратяване на дейността управител на търговско дружество на председателя на общинския съвет и на общинската избирателна комисия.

Тъй като законовите изисквания по чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА са кумулативни, неизпълнението само на едно от тях е достатъчно да се приеме, че Б. Хасан в качеството си на кмет на [населено място] не е изпълнил изискванията на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА – обстоятелство, което и комисията е посочила. Затова са налице предпоставките на чл. 42, ал. 1, т. 5 от ЗМСМА за предсрочно прекратяване пълномощията на кмета, както правилно е приел и първоинстанционният съд.

По изложените съображения обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила.

Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, трето отделение,

Р Е Ш И:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 64/26.04.2021 г. по адм. д. № 102/2021 г. по описа на Административен съд – Разград.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Жанета Петрова

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Светлана Борисова

/п/ Аглика Адамова